Аналитика Публикации

Понятие и признаки девелопмента

Институт девелопмента затрагивается лишь единичными правовыми актами.

Например, в государственной программе г. Москвы "Градостроительная политика" указано, что для улучшения инвестиционного климата необходимо устранять противоречия между "интересами города и коммерческими предложениями девелоперских и строительных компаний". (1.

Так, в ФЦП "Жилище" на 2002–2010 годы девелопмент определен как "развитие специальной рыночной деятельности, связанной с обустройством территорий, предназначенных для жилищного строительства, коммунальной инфраструктуры".

Согласно п. 2.2.4 прил. 1 к Постановлению Правительства Москвы от 03.07.2007 № 576-ПП в части реализации городом прав акционера акционерного общества, осуществляющего девелоперскую деятельность, "под девелоперской деятельностью понимается строительство и (или) реконструкция объектов недвижимости в целях последующего использования акционерным обществом более 50% вновь построенных и (или) реконструированных площадей не в соответствии с основным уставным видом деятельности путем продажи или передачи в аренду неопределенному кругу лиц".

Мы видим, что законодатель останавливается на отдельных аспектах девелопмента. не раскрывая присущие ему признаки, выполняемые девелопером функции и не затрагивая вопросов государственного регулирования девелоперской деятельности. Более того, необходимо признать, что изучению девелопмента уделено незначительное внимание и в теоретических исследованиях правоведов и экономистов, а высказываемые позиции противоречивы и подчас спорны.

Слово "девелопмент" происходит от англ. development – "развитие". Таким образом, термин "девелопмент недвижимости" буквально означает "развитие недвижимости". Вероятно, именно многозначность такого определения позволила некоторым исследователям сформировать первый (широкий) подход к пониманию девелопмента.

Экономисты Р. Пейзер, А. Фрей определяют девелопмент как "разносторонний бизнес, охватывающий различные виды деятельности – от реконструкции и сдачи в аренду существующих зданий до покупки необработанной земли и продажи улучшенных земельных участков" (2.

Девелопмент недвижимости определяется отечественными исследователями В.Ю. Алексеевым, Н.В. Дедушкиной как "тип инвестиционно-строительной проектной деятельности, который связан с качественным преобразованием объектов недвижимости, целью которого является повышение ценности (стоимости) объекта" (3.

Аналогичный широкий подход разделяют иные российские исследователи, например В.В. Кущенко, И.С. Арцыбышев.

Стоит отметить, что широкое понимание девелопмента имеет место и в зарубежном законодательстве. Так, в Законе Великобритании "О городском и сельском планировании" приводится следующее определение: "девелопмент – это осуществление строительных, инженерных, земляных и иных операций в, на, над или под поверхностью земли или осуществление каких-либо материальных изменений в использовании зданий или участков земли".

Следуя изложенному подходу, необходимо признать, что девелопером является фактически любой застройщик, создающий (реконструирующий) объект для получения определенного полезного результата.

Вместе с тем данная позиция представляется неоднозначной. Девелопмент является специфической деятельностью, наделенной особым содержанием, выходящим за рамки деятельности застройщика. При этом сам девелопер может в принципе не осуществлять строительство.

Другой подход состоит в том, что под девелопментом понимается особая деятельность, обладающая характерными признаками, а не любая инвестиционно-строительная деятельность.

Первым таким признаком является специфическое содержание девелоперской деятельности – сопровождение строительства объекта с момента разработки идеи проекта, на этапах поиска и привлечения финансирования, заключения договоров на строительство, на поставку материалов и оборудования, контроля за исполнением договорных обязательств контрагентами вплоть до стадии эксплуатации объекта и извлечения прибыли.

Подобным содержанием девелоперскую деятельность наделяют многие авторы. В своем диссертационном исследовании П.А. Мазаев определяет сущность девелопмента "в удовлетворении потребности контрагентов и иных участников девелоперского проекта в консультировании; представительстве; содействии при заключении ими сделок с недвижимостью, защите их прав и интересов перед третьими лицами".

Обратим внимание на определение девелопмента, выработанное во французском законодательстве. Книга 3 Французского гражданского кодекса содержит главу VIII bis, посвященную "договору о развитии недвижимости" (фр. du contrat de promotion immobilière).

По данному договору одно лицо (фр. promoteur immobilier – "лицо, развивающее недвижимость") обязуется перед другим лицом (заказчиком) организовать посредством заключения договоров подряда строительство объектов, а также выполнить или организовать выполнение полностью или частично всех юридических, административных и финансовых действий, сопутствующих реализации проекта. Таким образом, французский законодатель также придерживается второго, целевого, подхода к пониманию девелопмента.

Представляется, что для дальнейшего законодательного регулирования и научного исследования девелопмента можно придерживаться данного подхода.

Понимание сути девелопмента возможно также через отграничение фигуры девелопера от иных участников строительства.

Во-первых, девелопера необходимо отличать от фигуры застройщика. Застройщик по смыслу норм ГрК РФ обеспечивает строительство объекта на принадлежащем ему земельном участке на основании полученной разрешительной документации. Девелопер же может не обладать правами на земельный участок, разрешительной документацией, более того, может непосредственно не участвовать в строительстве (не осуществлять строительство).

Застройщик, в свою очередь обладая некоторыми организационными функциями, может не играть той управленческой роли, которой наделен девелопер. Девелопер полностью "обслуживает" строительство и прежде всего осуществляет координацию проекта и представляет интересы застройщика.

Во-вторых, различны роли девелопера и технического заказчика (в понимании ГрК РФ). По смыслу п. 22 ст. 1 ГрК РФ технический заказчик – юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры для реализации строительства, взаимодействует с подрядчиками, утверждает проектную документацию, выполняет иные функции в интересах застройщика. о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, подготавливает задания на выполнение указанных работ, предоставляет контрагентам заказчика материалы и документы, необходимые для выполнения указанных работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности.

Девелопер, в отличие от технического заказчика, при реализации проекта может выступать как от имени других лиц, так и от своего имени. Справедливо мнение О.Г. Ершова о том, что "координационная функция технического заказчика в строительстве носит ограниченный характер, поскольку его полномочия могут распространяться лишь на лиц, непосредственно выполняющих строительные или иные работы" (4.

В свою очередь девелопер часто с нуля разрабатывает проект, привлекает финансирование, подбирает и взаимодействует с контрагентами, может самостоятельно участвовать в строительстве и извлечении прибыли. Следовательно, девелоперская деятельность включает функционал технического заказчика, однако им не ограничивается.

Виды девелопмента и девелоперских договоров

В практике принято выделять два вида девелопмента: fee-девелопмент, то есть девелопмент за вознаграждение, и speculative девелопмент, который можно назвать "рисковым" девелопментом.

Fee-девелопмент представляет собой деятельность девелопера, привлекаемого инвестором для организации реализации проекта, и, как правило, не подразумевает вложение девелопером собственных средств. Таким образом, fee-девелопер не несет материальных рисков, связанных с реализацией проекта (за исключением мер ответственности).

В свою очередь speculative девелопмент предполагает участие девелопера в инвестиционно-строительном проекте, помимо прочего, путем вложения собственных средств. В случае неудачной реализации проекта, невозможности извлечения прибыли девелопер, наряду с инвестором, несет финансовые и иные риски согласно условиям заключаемого между ними договора.

Складывающиеся отношения между девелопером и ключевыми участниками инвестиционно-строительного процесса в международной практике оформляются "девелоперскими" договорами, которые представляют исследовательский интерес.

Обратимся для начала к практике французского законодательства. Упомянутая выше глава VIII bis Книги 3 ФГК предусматривает, что по условиям договора девелопер осуществляет для реализации строительства юридические, административные и финансовые действия от имени заказчика за вознаграждение. При этом обязанным лицом согласно заключенным девелопером договорам становится заказчик. Если девелопер реализует часть проекта собственными силами, он отвечает перед заказчиком как подрядчик. Таким образом, ФГК конструирует девелоперский договор как агентский договор по модели поручения с возможными элементами договора подряда.

В связи с этим представляется важной позиция российского высшего судебного органа в отношении возможной переквалификации отношений с техническим заказчиком из "агентских" в "генподрядные". Так, согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 30.07.2012 № 1456/12, поскольку на технического заказчика были возложены не только обязательства по выбору подрядчиков и заключению с ними договоров, но и обязательства по организации работ по капитальному ремонту объекта и передаче его результата заказчику, то, организуя выполнение работ с привлечением третьих лиц, технический заказчик фактически выступил в качестве генерального подрядчика и в соответствии с п. 3 ст. 706 ГК РФ обязан нести перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком.

В российском правовом поле представляется верной следующая логика квалификации девелоперских договоров.

Исходя из сущности рискового девелопмента (speculative девелопмент) – соединение вкладов девелопера и иных инвесторов для достижения общей цели в виде создания объекта либо его улучшения и извлечения прибыли, очевидно, что по правовой природе заключаемый девелоперский договор в таком случае может быть квалифицирован как договор простого товарищества. Девелопер вкладывает свое имущество в общее дело и организует инвестиционный процесс, а затем участвует в распределении прибыли. Однако договор может быть квалифицирован как договор простого товарищества, только если содержит все присущие договору простого товарищества признаки. Вместе с тем это может быть смешанный договор, содержащий, например, элементы купли-продажи будущей вещи (в том числе с оплатой выполненных работ путем передачи помещений в объекте) и строительного подряда.

Иная правовая природа свойственна отношениям по договору fee-девелопмента, при котором девелопер осуществляет определенные юридические и иные действия в интересах инвесторов/застройщиков, рассчитывая не на распределение созданного общими усилиями результата, а на получение оплаты за оказанные услуги (работы) и совершенные действия.

Стоит отметить, что в российской судебной практике подобные договоры могут рассматриваться в качестве агентских договоров (5 и/или договоров оказания услуг (например, на выполнение функций технического заказчика – фигуры, близкой по функционалу к девелоперу (6).

Учитывая основополагающую организационную функцию девелопера, представляется некорректным определять договор fee-девелопмента исключительно как договор возмездного оказания услуг. Девелопер может оказывать инвесторам маркетинговые, риелторские услуги, услуги арендного брокера, однако основной может являться именно управленческая и посредническая роль девелопера.

Таким образом, договор fee-девелопмента по своей правовой природе является смешанным договором, содержащим элементы агентского договора и договора возмездного оказания услуг. При этом представляется возможным сконструировать агентский договор по модели как договора поручения (в отношении функционала, прямо предусмотренного ГрК РФ в отношении технического заказчика), так и договора комиссии (в отношении других функций).

В завершение остановимся на существенных условиях девелоперских договоров.

С учетом сложившегося подхода к определению существенных условий договора простого товарищества существенными в договоре рискового девелопмента должны быть условия о соединении вкладов девелопером и инвесторами, об осуществлении ими совместных действий для достижения общей цели – создания или улучшения объекта недвижимости и последующего извлечения прибыли от использования данного объекта.

Из чего можно сделать вывод, что существенными условиями договора fee-девелопмента являются предмет (действия, которые девелопер уполномочен совершать от имени инвесторов, и услуги, которые он обязан оказать для реализации проекта) и цена договора.

При этом описание таких действий и услуг необходимо максимально детализировать. Кроме того, целесообразно описать конечный результат деятельности девелопера, чтобы при возникновении споров было реально установить качество и объем выполненных действий и оказанных услуг и оценить исполнение девелопером обязанностей.

Существенным условием договора должно являться и условие о цене. Определить размер оплаты услуг и действий девелопера по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ, то есть в размере платы, обычно взимаемой при сравнимых обстоятельствах за аналогичные товары, работы или услуги, вряд ли возможно. В рамках конкретного девелоперского договора функции девелопера закрепляются индивидуально. Сомнительной представляется и возможность найти аналогичный или даже сравнимый инвестиционный проект.

Об ответственности

Обратимся, наконец, к вопросу об ответственности девелопера за исполнение своих обязательств.

Представляется обоснованным возложение на девелопера ответственности за действия привлекаемых им лиц и результат строительства, поскольку девелопер аккумулирует материальные ресурсы и обладает полномочиями, необходимыми для осуществления строительства. Обязательное включение в договор такого условия создаст необходимые гарантии защиты прав инвесторов, вверяющих свои ресурсы и передающих большой объем прав одному лицу.

Отметим, например, что ФГК в ст. 1831-1 устанавливает, что девелопер является гарантом исполнения обязательств лицами, с которыми он от имени заказчика заключает договоры, то есть предусматривает делькредере девелопера – ручательство за исполнение обязательства третьими лицами. Более того, девелопер отвечает перед заказчиком и приобретателем объекта за недостатки качества. Российский Гражданский кодекс также содержит понятие "делькредере" применительно к договору комиссии (ст. 991 ГК РФ).

Вместе с тем думается, что ответственность девелопера может быть ограничена, помимо исчерпывающего перечня оснований для применения к девелоперу штрафных санкций, также определенным в договоре предельным размером взысканий. В противном случае, учитывая возможность возникновения препятствий и трудностей, находящихся за пределами контроля девелопера, ведение девелоперской деятельности в российских реалиях может оказаться убыточным мероприятием.

Перспективы правового регулирования

В отдельных работах, посвященных исследованию девелопмента, звучат предложения по наделению девелопера официальным статусом, предполагающим его обязательное членство в специально создаваемых саморегулируемых организациях, соответствие императивным требованиям к ведению деятельности. Следует отметить, например, что в части функций технического заказчика ГрК РФ содержит требования об обязательном членстве технического заказчика в соответствующей саморегулируемой организации, за некоторыми исключениями (п. 22 ст. 1 ГрК РФ).

Вместе с тем введение дополнительных административных барьеров для осуществления девелоперской деятельности лишь затормозит развитие механизма девелопмента. Представляется, что на данном этапе возможно законодательно закрепить понятие девелопмента в целях исключения неопределенности, а также отразить основные положения о девелоперских договорах.

Безусловно, при наличии адекватного правового регулирования и практики его применения деятельность девелопера сможет сыграть позитивную роль в развитии рынка недвижимости. Привлечение в проект девелопера как профессионального участника строительного бизнеса, обладающего специфическими знаниями и опытом, поможет успешно реализовать проект, сняв с инвестора значительную часть задач и минимизировав риски.

В то же время необходимо активно использовать существующие инструменты, предусмотренные ГК РФ (принцип свободы договора, понятие смешанного договора, делькредере комитента и др.), и учитывать положения ГрК РФ (содержащего среди прочего определения застройщика, технического заказчика, лица, осуществляющего строительство, и требования к ним) в целях оптимального структурирования отношений участников инвестиционно-строительного проекта и эффективной его реализации.

1. Утверждена Постановлением Правительства Москвы от 03.10.2011 № 460-ПП.

2. Пейзер Ричард Б., Фрей Анне Б. Профессиональный девелопмент недвижимости: руководство ULI по ведению бизнеса. Urban Development Publishing (UDP). 2-е изд. 2004.

3. Алексеев В.Ю., Дедушкина Н.В. Особенности девелопмента и девелоперских проектов на рынке недвижимости России // Вестник Чувашского университета. 2012. № 2.

4. Ершов О.Г. Девелоперский договор в строительстве: правовая природа, понятие и признаки // Нотариус. 2013. № 6.

5. Определение ВАС РФ от 05.03.2014 по делу № А40-163120/12, постановления АС УО от 14.02.2017 по делу № А07-9867/2016, ФАС ПО от 23.01.2014 по делу № А65-22387/2008.

6. Определение ВС РФ от 21.12.2016 по делу № А13-5190/2015.