Аналитика Публикации

В нашей практике за последние 3–5 лет акционеры и участники российских компаний все чаще заключают акционерные соглашения (корпоративные договоры) по российскому праву. Данная тенденция затрагивает и банки. К примеру, согласно открытым источникам, акционерные соглашения заключались в отношении ПАО "Почта Банк"[1], ОАО "ТрансКредитБанк"[2] и ПАО "МТС Банк"[3].

Такая тенденция объясняется различными факторами, в том числе развитием российского законодательства[4] и постепенным формированием положительной судебной практики[5]. Ключевые вопросы, по которым стороны обычно договариваются в акционерных соглашениях, в целом сопоставимы в компаниях разных отраслей и масштабов деятельности (будь то локальный салон красоты или инновационная компания федерального значения). С учетом этого общие подходы к структурированию акционерных соглашений, выработанные с учётом относительно новых норм корпоративных законов и позиций судов, применимы и в отношении банков. Хотя, конечно, нужно учитывать специфику их статуса и деятельности.

В каких случаях необходимо заключать акционерное соглашение

Основываясь на нашем опыте, условно мы можем выделить три типа ситуаций, когда акционерам банка рекомендуется заключать акционерное соглашение.

Первый тип – самые распространенные ситуации, когда в банке несколько акционеров с крупными пакетами акций и ни один из них не имеет положительный контроль[6] по всем ключевым вопросам компетенции собрания акционеров банка (например, установлен паритет у двух акционеров 50% на 50% или сложилось распределение акций, когда у одного из акционеров имеется блокирующий пакет 25% плюс одна акция[7]). В таких случаях акционерное соглашение прежде всего должно подробно регламентировать принципы управления банком и порядок разрешения тупиковых ситуаций, которые могут затруднить текущую деятельность банка (например, если акционеры имеют разногласия по вопросам утверждения бюджета банка, предоставления акционерного финансирования при возникновении угрозы нарушения применимых нормативов достаточности собственного капитала, назначения единоличного исполнительного органа управления банка и т.п.).

Второй тип ситуаций – партнерство акционеров банка распространяется за пределы банка. Здесь акционерное соглашение может быть частью более общих договорённостей партнеров, предусматривая определённые обязательства по обеспечению участия банка в других проектах в форме предоставления кредитов и банковских гарантий, а также обязательства по распределению прибыли банка. Вопросы управления банком в таких случаях, как правило, не так важны и отдаются на откуп мажоритарному акционеру.

Третий тип ситуаций – привлечение инвестора, в пользу которого размещаются акции определенной категории. В этом случае инвестору могут предоставляться определенные права по участию в управлении и гарантии доходности инвестиций. В акционерное соглашение могут быть включены обязательства по распределению прибыли банка, а также пут-опцион инвестора при недостижении банком целевых финансовых показателей (по такому опциону инвестор может продать акции другому акционеру по определенной цене, учитывающей согласованную норму доходности от вложенных инвестиций).

Все приведенные ситуации объединяет то, что они создают практическую необходимость у акционеров банка (в том числе будущих акционеров) сотрудничать в связи с их участием в банке. Акционерное соглашение позволяет определить правила сотрудничества и в идеале сбалансировать различные интересы партнеров. При этом приведенные выше особенности акционерных соглашений для различных ситуаций не следует воспринимать как исчерпывающие. На них, скорее, будет сделан акцент, но остальные стандартные для акционерного соглашения вопросы[8], как правило, тоже входят в повестку переговоров по сделке.

Выбор организационно-правовой формы банка

При выборе организационно-правовой формы банка, в рамках которой договоренности акционеров будут работать наилучшим образом, необходимо учитывать, что банки могут создаваться и существовать только как хозяйственные общества[9]. Так, например, банк не может быть учрежден в форме хозяйственного партнерства, хотя в отношении совместных предприятий, создаваемых в иных сферах, данная форма иногда рассматривается как предпочтительная. В нашей практике мы неоднократно встречались с заблуждением, что все банки являются публичными АО. Однако на самом деле в ЕГРЮЛ, помимо множества банков – публичных АО, зарегистрированы более 100 банков, имеющих форму непубличного АО или ООО[10].

Законодательное регулирование публичных АО отличается достаточно большим количеством императивных норм, которые, как правило, не позволяют в необходимой мере использовать данную форму для урегулирования отношений акционеров в рамках совместного банка. В частности, в публичном АО нельзя эффективно обеспечить реализацию таких значимых для многих совместных предприятий (в т.ч. банков) положений, как:

(1) закрытость состава акционеров (в уставе публичного АО нельзя закрепить необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций третьим лицам, а также преимущественное право покупки отчуждаемых акций[11]),

(2) гибкое регулирование уровня вовлеченности акционеров в принятие решений по вопросам операционного управления (в непубличном АО нельзя произвольно определить список вопросов компетенции собрания акционеров[12]),

(3) установление различных объемов корпоративных прав для разных групп эквити-инвесторов (регулирование обыкновенных и привилегированных акций, выпускаемых публичным АО, не допускает вариативность объема прав акционеров в зависимости от тех или иных обстоятельств[13]),

(4) гибкое структурирование сделок по предоставлению обществу безвозвратного акционерного финансирования (в публичном АО вклады в имущество могут вноситься в рамках только одного способа: на основании договора между акционером и обществом[14]).

Кроме того, к непубличным АО применяются нормы главы XI.1 Закона об АО (добровольное и обязательное предложение), которые не всегда уместны в совместных предприятиях и могут создавать неоправданные риски для акционеров. Например, сторона A и сторона B договорились о совместном участии в банке в форме публичного АО. На момент достижения договоренности сторона A владеет 100% акций банка. Предполагается, что сторона B приобретет у стороны A 50 % акций банка. В связи с отсутствием в главе XI.1 Закона об АО необходимого исключения для указанной ситуации сторона B после приобретения указанного пакета акций будет обязана направить стороне A обязательное предложение о выкупе её акций, что явным образом противоречит намерениям сторон и как минимум создает для них лишние расходы, а как максимум – риск возникновения у стороны A обязанности выкупить у стороны B 100% акций банка вместо согласованного пакета (это возможно при недобросовестном поведении первой стороны)[15].

Формы непубличного АО и ООО гораздо лучше подходят для структурирования совместного бизнеса. Корпоративное законодательство изначально подразумевает, что данные формы будут использоваться для бизнесов с конкретным составом участников, где защита миноритарных акционеров не требует такого патерналистского подхода, как в публичных АО. Именно поэтому участникам непубличных АО и ООО предоставляется значительно больший выбор различных инструментов для закрепления коммерческих договоренностей акционеров.

Выбор между непубличным АО и ООО всегда зависит от конкретных условий создания совместного предприятия, однако в отношении банка с наибольшей долей вероятности будет уместно непубличное АО.

Так, исходя из нашего опыта взаимодействия с менеджментом банков, форма АО пользуется большим доверием, чем ООО. Среди потребителей банковских услуг, инвесторов, контрагентов банка форма АО ассоциируется с бизнесом более крупного масштаба, что, как правило, соответствует позиционированию банков. Кроме того, непубличное АО по некоторым важным для совместного предприятия аспектам превосходит ООО, а именно:

• в уставе непубличного АО могут быть предусмотрены в целом более гибкие и предсказуемые правила регулирования сделок по отчуждению акций третьим лицам. Пункт 3 статьи 7 Закона об АО прямо допускает установление преимущественного права в случае отчуждения акций по сделке, не являющейся продажей (на практике в ООО для "обхода" преимущественного права заключаются договоры мены и иные сделки, не предполагающие оплату цены доли денежными средствами). В то же время отказ от дачи согласия на отчуждение акций третьему лицу в непубличном АО не приводит к риску выхода отчуждающего акционера из общества и возникновения у общества соответствующей долговой нагрузки, поскольку Закон об АО не предоставляет отчуждающего акционеру право предъявить акции к выкупу в общество при отказе других акционеров от выдачи согласия на совершение сделки с акциями (в ООО право участника потребовать от общества выкупа доли предусмотрено Законом об ООО и не может быть отменено уставом);

• в непубличном АО допускается вариативность при формировании объемов прав разных групп акционеров. Пункт 6 статьи 32 Закона об АО предоставляет непубличным АО возможность выпускать привилегированные акции разных типов с разными объемами прав участия в управлении АО через голосование на собрании акционеров и распределения прибыли банка. При этом возникновение или прекращение права голоса может зависеть от определенных обстоятельств (например, устав общества и условия выпуска привилегированных акций могут предусматривать, что их владельцы получают право голоса по ключевым вопросам собрания акционеров банка, включая утверждение бизнес-плана, бюджета, увеличение уставного капитала, избрание наблюдательного совета, формирование правления, если финансовые показатели банка по итогам согласованного периода оказываются ниже целевых);

• Закон об АО более подробно и гибко прописывает нормы о внесении вкладов в имущество общества (достаточно востребованный механизм акционерного финансирования) с учётом выявленных практикой недостатков регулирования подобного механизма в отношении ООО.

В то же время необходимо принимать во внимание, что не всегда акционеры банка могут выбирать организационно-правовую форму. Так, некоторые банки вынуждены существовать в форме публичного АО в силу требований закона[16]. В таких случаях, конечно, вопрос о выборе формы банка не будет входить в повестку переговоров по сделке, акционерное соглашение будет заключаться в отношении публичного АО (с пониманием всех применимых ограничений и рисков регулирования).

Закрытость состава основных акционеров банка

Одним из основных условий практически любого совместного бизнеса (включая банки) является стабильный состав участников (акционеров). Вне зависимости от целей участия акционеров в банке, будь то проект по долгосрочному развитию банка, достижению синергетического эффекта с другими бизнесами акционеров или проект по быстрому наращиванию капитализации банка с последующей продажей инвестору, акционеры будут стремиться к контролю над составом участников, исключая риск произвольного выхода партнёра из бизнеса и появления неожиданного (нежелательного) акционера.

Закрытость состава акционеров банка обеспечивается в непубличном АО прежде всего посредством соответствующих положений устава. Как правило, мы рекомендуем включать в устав банка ограничения на отчуждение акций третьим лицам (необходимость получить согласие других акционеров на отчуждение) и положения о преимущественном праве акционеров на покупку акций, отчуждаемых третьему лицу.

Следует принимать во внимание, что устав должен предусматривать срок, в течение которого будет действовать требование о получении согласия на отчуждение акций третьим лицам. При этом такой срок не может превышать пять лет с даты внесения соответствующих изменений в устав общества (пункт 5 статьи 7 Закона об АО). На практике это означает, что каждые пять лет акционеры должны будут вносить изменения в устав общества, с тем чтобы обеспечить действие указанного ограничения на протяжении более длительного срока, соответствующего предполагаемому сроку совместного участия акционеров в банке. Мы допускаем, что обязательство акционеров голосовать каждые пять лет за внесение таких изменений в устав может быть (с некоторыми оговорками) предусмотрено акционерным соглашением, хотя судебные решения, подтверждающие или опровергающие допустимость данного обязательства, пока приняты не были.

В отношении преимущественного права необходимо принимать во внимание, что Закон об АО устанавливает лишь общие принципы, которые требуют существенной детализации в уставе. Без такой детализации механизм преимущественного права лишится своей потенциальной эффективности. Так, могут быть рекомендованы следующие принципы:

• преимущественное право следует распространять не только на сделки продажи, но и на иные возмездные сделки (мена, отступное, вклад в уставный капитал и т.п.) (особенное это актуально по истечении пятилетнего срока ограничения на отчуждение акций, о котором сказано выше). При этом в уставе необходимо установить цену покупки отчуждаемых акций, как это требуется согласно пункту 3 статьи 7 Закона об АО (например, рыночная стоимость, определенная независимым оценщиком);

• преимущественное право должно предполагать выкуп всех отчуждаемых акций, не допуская покупку их части. По нашему опыту баланс интересов сторон сделки, как правило, не предполагает, что доля продаваемых акций третьему лицу может быть уменьшена по итогам процедуры преимущественного права, поскольку потенциальному покупателю уменьшенная доля может быть уже неинтересна. Остальные акционеры выкупают все продаваемые акции, либо считается, что никто из них не воспользовался преимущественным правом;

• если существует вероятность появления в банке трёх и более акционеров, в уставе банка может быть установлен двухэтапный порядок реализации преимущественного права. В качестве примера приводим следующий порядок, который был использован в одной из сделок, совершенных с нашим участием. На первом этапе все акционеры (кроме акционера, отчуждающего акции) вправе воспользоваться преимущественным правом и купить отчуждаемые акции. Если по итогам первого этапа образуются акции, которые не были востребованы кем-либо из акционеров, начинается второй этап: невостребованные акции предлагаются к покупке акционерам, заявившим о покупке акций в ходе первого этапа. По итогам второго этапа либо все невостребованные акции выкупаются одним или несколькими акционерами (математически допускается, что если только один акционер заявил о покупке невостребованных акций, то он и приобретает их все), либо отчуждающий акционер получает право продать все акции третьему лицу. Такой порядок вполне может быть применен в отношении банков, учитывая, что их акционерами, как правило, являются крупные структуры, способные пойти на большие затраты по приобретению значительного пакета акций.

В дополнение к положениям устава банка определенные ограничения рекомендуется предусмотреть в акционерном соглашении. Они будут в некоторой мере ограничивать возможные действия акционеров, приводящие к их выходу из бизнеса, при том что уставом такие действия заблокировать нельзя.

К таким ограничениям относятся обязательства акционеров – сторон соглашения воздерживаться от любых сделок, приводящих к возникновению обременений на акции (предварительные договоры, соглашения о предоставлении опционов, опционные договоры и т.п.), а также обязательство воздерживаться в течение определенного срока от предъявления акций к выкупу в общество при наступлении обстоятельств, предусмотренных статьей 75 Закона об АО.

В некоторых случаях целесообразно также устанавливать в акционерном соглашении правила и/или последствия смены контроля над акционерами – сторонами соглашения. По нашему опыту вопрос о смене контроля особенно актуален, если акционером банка является подконтрольная государству организация. Смена контроля в таком случае может означать существенное изменение для банка.

В качестве наиболее эффективного способа предотвращения появления в составе акционеров банка нежелательной структуры (через косвенное владение акциями банка) в акционерных соглашениях предусматриваются колл-опционы в пользу остальных акционеров на покупку всех акций акционера, в отношении которого произошла смена контроля. Выкуп осуществляется по рыночной стоимости (без применения дисконта, поскольку смена контроля в случае прекращения контроля государства над акционером не рассматривается как событие дефолта). С появлением в ГК РФ новых договорных конструкций, которые могут использоваться для структурирования положений об опционах (статьи 429.2, 429.3 ГК РФ), практическая реализуемость опционов не вызывает сомнений. Кроме того, исполнимость опционов в акционерных соглашениях поддерживается многочисленными судебными решениями[17].

[1] См: https://www.kommersant.ru/doc/3528253.

[2] См: https://www.1prime.ru/News/20110715/762583953.html, впоследствии данный банк был реорганизован в форме присоединения к ВТБ 24 (ЗАО).

[3] См: http://www.sistema.ru/press/press-releases/detail/article/20343/.

[4] Речь прежде всего идет о состоявшейся реформе корпоративных и договорных норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), включении отдельных статей об акционерных соглашениях и договорах об осуществлении прав участников в специальные законы, а также о существенных изменениях, внесенных в 2015 году в Федеральный закон от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее – Закон об АО) в связи с приведением его в соответствие с положениями ГК РФ.

[5] За последние 5 лет арбитражными судами разных регионов рассмотрено более 20 дел по спорам, вытекающим из акционерных соглашений в АО (договоров об осуществлении прав участников в ООО).

[6] Под положительным контролем понимается возможность акционера принимать решения на общем собрании акционеров банка вне зависимости от того, как голосуют другие акционеры.

[7] Приведенная цифра условна. Так, на практике размер блокирующего пакета может быть и меньше чем 25% акций, учитывая, что в АО количество голосов, которые необходимы для принятия решения общим собранием, определяется в зависимости от голосов акционеров, принявших участие в собрании, а не от общего количества голосов (пункты 2, 4 статьи 49 Закона об АО).

[8] Компетенция и формирование органов управления, формирование уставного капитала банка, предоставление акционерного финансирования, распределение прибыли, ограничение распоряжения акциями, условия выхода из проекта, ограничение конкуренции, ответственность за нарушение обязательств и др.

[9] Соответствующая норма содержится в статье 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности".

[10] Например, АО "Банк Русский Стандарт", АО "Альфа Банк", АО "Кредит Европа Банк", АО "Коммерческий банк "Ситибанк", ООО "АвтоКредитБанк", ООО "АМЕРИКЭН ЭКСПРЕСС БАНК", ООО "Голдман Сакс Банк".

[11] Статья 7 Закона об АО предусматривает соответствующие возможности только в отношении непубличных АО.

[12] Пункты 2.1, 4 статьи 48 Закона об АО не допускают (но с учётом нескольких ограничений) произвольное сокращение и/или расширение компетенции общего собрания акционеров в уставе публичного АО.

[13] Согласно статье 32 Закона об АО публичное АО может выпускать обыкновенные и привилегированные акции, однако предоставляемые ими права (в том числе условия возникновения права голоса) регулируются Законом об АО, при том что в уставе публичного АО и условиях выпуска таких акций не могут содержаться специфические положения.

[14] Статья 32.2 Закона об АО предусматривает более широкие возможности по структурированию внесения акционерами вкладов в имущество непубличного АО, включая не только договорные вклады, но и вклады, вносимые на основании решения общего собрания акционеров. При этом могут предусматриваться отлагательные условия для внесения вкладов, непропорциональное внесение, внесение только владельцами акций определённой категории (типа).

[15] Подобная ситуация возникла в рамках одной из сделок по совместному участию сторон в банке федерального значения, которую сопровождала фирма VEGAS LEX. Детали сделки не раскрываются в связи с обязательствами по конфиденциальности.

[16] Пункт 1 статьи 66.3 Закона об АО определяет признаки публичного общества. Так, если акции АО размещены по открытой подписке или публично обращаются на бирже, то такое АО должно быть исключительно публичным.

[17] См., например, определение Верховного суда РФ от 26.06.2017 № 301-ЭС17-6902 по делу № А11-9506/2015, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.07.2017 № Ф01-2352/2017 по делу № А11-3028/2016, решение Арбитражного суда Ставропольского края от 19.01.2015 № А63-9751/2014.