Analytics Publications

В настоящей статье представлен гражданско-правовой анализ договорных отношений в регулируемом секторе оптового рынка электроэнергии (далее — оптовый рынок, ОРЭ). Вскрываются основные проблемы договорной схемы оптового рынка электроэнергии и их негативные юридические и экономические последствия для субъектов ОРЭ. Работа содержит предложение о внедрении новой структуры органи­зации договорных отношений, учитывающей требования законодательства и содер­жащей правовой механизм учета публичных и частных интересов.

Энергетическая система Российской Федерации имеет два уровня — оптовый рынок электрической энергии (федеральный уровень) и розничные рынки электрической энергии (региональный уровень). Эта структура закреплена в главах б и 7 Федерального закона от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Оптовый рынок электрической энергии в настоящее время — переходный период реформирования электроэнергетики — делится на два сектора: регулируемый сектор оптового рынка электроэнергии (включающий сектор отклонений), а также сектор свободной торговли.

Согласно абз. 1, 2 ст. 6 Федерального закона от 26 марта 2003 года № Зб-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" к полномочиям Правительства РФ относится установление предельного объема электрической энергии, продажа которого разрешается по свободным (нерегулируемым) ценам каждому субъекту оптового рынка — поставщику электрической энергии.

В п. 8 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24 октября 2003 года № 643 (далее — Правила оптового рынка), указано, что поставщики электроэнергии

—   участники  регулируемого сектора  продают в  регулируемом  секторе  (без учета сектора отклонений) не менее 85 процентов объема электрической энергии (мощности), запланированного в предварительном диспетчерском графике.

Эти нормы означают, что в настоящее время львиная доля — более 85 процентов

—  всего объема электрической энергии первой ценовой зоны (зона Европы и Урала) на оптовом рынке реализуется в регулируемом секторе. В действительности регулируемый сектор ОРЭ занимает 11 процентов от общего объема продаваемой электроэнергии в первой ценовой зоне и 3 процента — во второй ценовой зоне. Регулируемый сектор второй ценовой зоны (зона Сибири) составляет более 95 процентов от общего объема реализуемой электроэнергии. Таким образом, сектор свободной торговли оптового рынка электроэнергии занимает незначительную долю.

Необходимо отметить, что сегодняшний регулируемый сектор оптового рынка электроэнергии представляет собой практически не изменившийся федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии (мощности) (далее — ФОРЭМ), основным документом которого является постановление Правительства РФ от 12 июля 1996 года № 793 "О федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности)". Поэтому описываемые в статье проблемы оптового рынка электроэнергии своими корнями уходят в деятельность ФОРЭМ.

Ранее на ФОРЭМ существовал только один вид договоров — типовые трехсторонние договоры на поставку, получение и оплату электроэнергии и мощности и оказание услуг по функционированию ФОРЭМ. Сторонами были поставщики (федеральные электростанции, избыточные АО-энерго, концерн "Росэнергоатом") и поку­патели электроэнергии (дефицитные АО-энерго), а третьей стороной — оператор ФОРЭМ по расчетам за электроэнергию и мощность.

Теперь ФЗ "Об электроэнергетике" и Правилами оптового рынка предусмотрено заключение нескольких видов договоров, по которым производится реализация электроэнергии на оптовом рынке:

• договор о присоединении к торговой системе оптового рынка[1] (далее — договор о присоединении);
• договоры купли-продажи электрической энергии в регулируемом секторе;
• двусторонние договоры купли-продажи электрической энергии в секторе свободной торговли;
• договоры конкурентного отбора ценовых заявок с определением равновесных цен на электрическую энергию и объемов электрической энергии, включаемых в плановые объемы сектора свободной торговли;
• двусторонние договоры купли-продажи электрической энергии в секторе отклонений.

При этом в п. 1.4.2 договора о присоединении указаны стандартные договоры, которые заключаются участниками торговой системы ОРЭ. Они отличаются от договоров, предусмотренных указанными нормативными актами, не только по формальным наименованиям, но и по видам:

• договор комиссии на продажу электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка;
• договор комиссии на продажу электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка (заключаемый во исполнение двустороннего договора купли-продажи электрической энергии, по которому не подтверждено отсутствие существенных системных ограничений);
• договор купли-продажи электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка;
• договор купли-продажи электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка (заключаемый во исполнение двустороннего договора купли-продажи электрической энергии, по которому не подтверждено отсутствие существенных системных ограничений);
• договор купли-продажи электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка (заключаемый во исполнение двустороннего договора купли-продажи электрической энергии, по которому подтверждено отсутствие существенных системных ограничений);
• договор уступки прав (цессии) по договору купли-продажи электрической энергии в секторе свободной торговли.

Такая ситуация означает, что перед регулирующими органами и НП "АТС стоит вопрос о систематизации договорных отношений на оптовом рынке.

В настоящий период договоры на ОРЭ представляют собой двухуровневую систему. Первый уровень — договор о присоединении; второй — остальные договоры, возможность заключения которых предусмотрена нормативными актами и договором о присоединении.

Основное звено такой структуры — договор о присоединении, заключенный между системообразующими (инфраструктурными) участниками ОРЭ[2] (фактически "с одной стороны") и всеми остальными участниками оптового рынка электроэнергии — поставщиками и покупателями электроэнергии и мощности ("с другой стороны"). Здесь имеется в виду следующее. Несмотря на то, что договор о присоединении является многосторонним, состав его участников фактически делится на две группы: системообразующие участники договора и все остальные участники договора — поставщики и покупатели электроэнергии. Конечно, это деление условно, но оно прослеживается довольно четко вследствие разных совокупных интересов указанных групп участников договора о присоединении.

Таким образом, договор о присоединении играет роль "рамочного" соглашения, на основе которого заключаются отдельные договоры о приобретении электроэнергии, он призван регулировать общие права и обязанности участников ОРЭ в связи с организацией купли-продажи электроэнергии, при этом право доступа к торговой системе ОРЭ, в частности к сектору свободной торговли, имеют субъекты, являющиеся участниками договора о присоединении.

Касательно договора о присоединении необходимо сказать, что он не отвечает установленным законом критериям гражданско-правового договора, поэтому его легитимность и правовой статус вызывают сомнения.

Так, согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. При этом требуемое законом соглашение относительно предмета договора касается, прежде всего, состава сторон договора.

Договор о присоединении претендует на статус многостороннего смешанного договора, так как содержит попытку установить взаимообусловленные, встречные права и обязанности его участников, носящие признаки разных видов гражданско-правовых договоров. Однако сам договор о присоединении представляет собой набор документов, подписанных, с одной стороны, системообразующими участниками ОРЭ, а с другой — субъектами ОРЭ с каждым по отдельности.

Таким образом, этот договор "заключается" лицами, которые не согласовывают состав (в том числе даже количество) сторон, подписывающих документы. Естественно, учитывая большое число участников договора и зачастую диаметральную противоположность их интересов, можно не сомневаться, что никакого соглашения о предмете договора в смысле ст. 432 ГК РФ между сторонами не достигается.

Например, региональным энергоснабжающим организациям (далее — ЭСО) совершенно невыгодно самостоятельное участие на оптовом рынке электроэнергии крупных промышленных потребителей электроэнергии этого же региона. Поэтому любая абстрактная ЭСО, даже если бы и заключила договор, позволяющий вступить на ОРЭ крупному промышленному потребителю, сделала бы это только на своих условиях, противоречащих интересам этого потребителя. Следовательно, в такой ситуации должна была бы начаться преддоговорная процедура согласования интересов, но ничего подобного относительно договора о присоединении не происходит, так как он выполняет совершенно иную функцию.

Дело в том, что согласно ст. 428 ГК РФ особенность договоров присоединения состоит в том, что их условия заранее определяются обычно более "сильной" стороной в стандартных формах, что создает возможность определенного ущемления интересов другой стороны. Вместе с тем по своему составу договоры присоединения обычно являются простыми двусторонними договорами, а не многосторонними[3]. Поэтому существо отдельного законодательного регулирования этой группы договоров заключается не в регулировании их как многосторонних и смешанных договоров, а в предоставлении более "слабой" стороне возможности принять участие в корректировке договорных условий с учетом своих интересов.

Учитывая изложенное, вряд ли можно прийти к выводу, что рассматриваемый договор о присоединении относится к группе законодательно определяемых договоров присоединения, так как ссылка в нем на ст. 428 ГК РФ (п. 1.2 договора о присоединении) сделана, видимо, только для облегчения процедуры его заключения с учетом большого количества лиц, участвующих в нем. Недаром в п. 1.2. договора о присоединении говорится только о процедуре его заключения, а не о правах присоединяющейся стороны, указанных в п. 2 ст. 428 ГК РФ.

В связи с указанным договор о присоединении не является многосторонним и смешанным договором в том смысле, что права и обязанности сторон являются взаимными и обусловленными друг другом и выработаны на основе механизма согласования интересов. Согласно ст. 433 ГК РФ любой договор является заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Это правило актуально и для многосторонних договоров. В таких случаях оферта и акцепт оформляются между всеми лицами, вступающими в договор, чего в процессе заключения договора о присоединении не происходит.

Учитывая, что договор о присоединении представляет собой документ, подписанный перечисленными системообразующими участниками ОРЭ с каждым из конкретных субъектов ОРЭ по отдельности, эти документы в лучшем случае представляют собой односторонние обязательства субъектов ОРЭ исполнять правила, утвержденные Наблюдательным советом НП "АТС" и изложенные в виде документа под наименованием — договор о присоединении.

Можно лишь согласиться, что договор о присоединении является многосторонним и смешанным для взаимоотношений между системообразующими участниками ОРЭ и отдельным субъектом ОРЭ, но это только подтверждает, что между самими субъектами ОРЭ (поставщиками и покупателями электроэнергии) взаимные права и обязанности по отношению друг к другу не возникают. Необходимо обратить внима­ние и на то, что между НП "АТС" и другими системообразующими участниками ОРЭ существуют взаимные двусторонние договоры о взаимодействии на ОРЭ, а между системным оператором (оказывающим оперативно-диспетчерские услуги) и субъектами ОРЭ также существуют двусторонние договоры об оказании услуг. Все это ведет к дублированию договорных отношений.

Таким образом, процедура заключения договора о присоединении напоминает скорее всего процедуру принятия внутрикорпоративных правил. Это подтверждается тем, что первоначальный текст договора был утвержден решением заседания Наблюдательного совета НП "АТС" и решениями системообразующих участников ОРЭ, а все дальнейшие многочисленные его дополнения и изменения[4] были внесены решениями заседаний Наблюдательного совета НП "АТС" даже без утверждения решениями системообразующих участников ОРЭ, что характерно именно для свода корпоративных правил, но не для гражданско-правового договора.

Учитывая, что дополнения и изменения текста договора о присоединении не оформлялись даже в соответствии с процедурой "подписания" первоначального текста договора, а также то, что членами Наблюдательного совета НП "АТС" являются только физические лица (п. 7.5 устава НП "АТС"), необходимо сделать вывод, что стороны договора о присоединении не участвуют в согласовании его изменений и дополнений. Действительно, ведь члены Наблюдательного совета НП "АТС", исполняя свои обязанности в органе управления юридического лица, не наделены правом представительства интересов членов НП "АТС"[5], и тем более они не являются представителями участников ОРЭ по внесению изменений и дополнений в текст договора о присоединении.

Кроме того, важно учесть статус органа, решениями которого вносятся изменения и дополнения в рассматриваемый договор, так как Наблюдательный совет НП "АТС" согласно п. 5.1 устава НП "АТС" является коллегиальным органом управления юридического лица — некоммерческой организации НП "АТС". При этом Наблюдательный совет НП "АТС" не является коллегиальным исполнительным органом, таковым является правление НП "АТС". Интересно также то, что устав НП "АТС" прямо не указывает, что Наблюдательный совет НП "АТС" вправе вносить изменения и дополнения в договор о присоединении.

Совершенно очевидно, что решение органа управления одного юридического лица не может привести к изменению гражданских прав и обязанностей других юридических лиц. Следует подчеркнуть, что речь идет именно о гражданских правах и обязанностях, а не о корпоративных отношениях по поводу членства в НП "АТС". К компетенции органа управления некоммерческой организации ее члены могут отнести утверждение корпоративных правил, определяющих права и обязанности по поводу членства в такой организации. Касательно обсуждаемых корпоративных ("внутренних") полномочий наибольшее, что вправе сделать Наблюдательный совет НП "АТС", — принять решение о том, что исполнительные органы НП "АТС" должны поставить перед другими участниками гражданско-правового ("внешнего") договора о присоединении вопрос о внесении в него изменений и дополнений.

Но договор о присоединении претендует именно на статус гражданско-правового договора, поскольку в нем регулируются вопросы определения: объема приобретенной на ОРЭ электроэнергии; состава документов, фиксирующих факт передачи электроэнергии от одного лица другому (акты приема-передачи электроэнергии, акты оборота и учета перетоков электроэнергии); состава документов, являющихся основанием для оплаты за поставленную электроэнергию (счета, счета-фактуры, счета-извещения и счета-требования), порядок установления объема и стоимости плановых транзитных потерь электроэнергии в сетях и другие вопросы об имущественных отношениях между участниками ОРЭ.

Согласно ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором. Однако предоставленное законом право предусмотреть в исключительных случаях право одностороннего изменения условий договора не означает возможности сформулировать это право так, что одна из сторон фактически заведомо лишается своей договорной правоспособности. А в данном случае "добровольно-принудительная" передача договорной правоспособности в исключительное ведение Наблюдательного совета НП "АТС" производится всеми без исключения участниками договора о присоединении.

Специфика сферы электроэнергетики означает, что договоры, которые заключает хозяйствующий субъект на ОРЭ, являются для него основными. Поэтому предусмотренная действующим договором о присоединении возможность изменения гражданских прав и обязанностей участников ОРЭ корпоративными решениями органа управления одного из участников договора о присоединении — НП "АТС" — ведет к размыванию основ гражданско-правового регулирования имущественных отношений по обращению электроэнергии как товара. Именно этот процесс происходит в настоящее время на оптовом рынке электроэнергии.

Эту оценку подтверждает п. 3.3 договора о присоединении, в котором записано, что условия договоров, заключаемых участником оптового рынка во исполнение договора о присоединении, должны соответствовать стандартным формам, а также условиям, изложенным в этом договоре, и не могут быть изменены по требованию участника оптового рынка.

Уже было отмечено, что договорная структура ОРЭ является двухуровневой. Первый уровень — это договор о присоединении, а второй уровень составляют договоры, возможность заключения которых предусмотрена этим договором.

Практика развития ОРЭ показала, что двусторонние договоры купли-продажи электрической энергии не нашли себе места в свободном секторе ОРЭ, который практически полностью работает в качестве торговой площадки, принимающей ценовые заявки, то есть с применением одного из двух (торговая площадка и свободные двусторонние договоры) предусмотренных механизмов, указанных в ФЗ "Об электроэнергетике" и п. 34 Правил оптового рынка.

Что касается регулируемого сектора ОРЭ, то он весь, как ранее ФОРЭМ, по-прежнему работает на трехсторонних договорах на поставку электрической энергии и мощности и оказание услуг в регулируемом секторе оптового рынка (с учетом отклонений) (далее — договоры на поставку электроэнергии), заключаемых между поставщиками, покупателями электроэнергии и расчетным оператором оптового рынка электроэнергии (далее — оператор ОРЭ), коим в настоящее время является ЗАО "Центр финансовых расчетов" (ЗАО "ЦФР"). Удивительно, но договоры на поставку электроэнергии, по которым осуществляется оборот почти 90 процентов электроэнергии на ОРЭ, не упоминаются ни в ФЗ "Об электроэнергетике", ни в Правилах оптового рынка, возможность их заключения предусмотрена лишь в п. 11.2 договора о присоединении.

Трехсторонние договоры на поставку электроэнергии определяют, что поставщик обязуется поставлять покупателю электроэнергию, а покупатель обязуется принимать и оплачивать полученную электроэнергию, при этом оператор ОРЭ (ЗАО "ЦФР") оказывает обоим участникам договора услуги по расчету объема и стоимости приобретенной по договору электроэнергии и мощности.

Основная проблема договоров на поставку электроэнергии состоит в том, что именно по ним в результате двойных цен на один и тот же товар (электроэнергия и мощность) образуется отрицательный стоимостной баланс оптового рынка электроэнергии.

Природа образования и последствия отрицательного стоимостного баланса заключаются в следующем[6]: уполномоченный федеральный исполнительный орган по регулированию естественных монополий[7] (в настоящее время — Федеральная служба по тарифам, далее — ФСТ) устанавливает тарифы на электроэнергию таким образом, что совокупная стоимость поставляемой на ОРЭ электроэнергии (стоимостной поток на оптовый рынок) превышает совокупную стоимость электроэнергии, приобретаемой с ОРЭ (стоимостной поток с оптового рынка)[8]. В результате поставщики электроэнергии терпят убытки, вызванные недоплатой по балансу и тарифам ФСТ за проданную на ОРЭ электроэнергию и мощность.

Ситуация усугубляется тем, что поставщики электроэнергии на ОРЭ уплачивают налог на прибыль и НДС (с 1 января 2006 года) по факту реализации товара согласно ст. 167, 271 Налогового кодекса РФ. При этом для расчета налогов учитывается тариф на электроэнергию и мощность, установленный ФСТ для поставщиков электроэнергии и мощности на оптовый рынок электроэнергии, без учета того, что из-за отрицательного баланса оптового рынка поставщики электроэнергии имеют постоянно увеличивающуюся недоплату за уже реализованную электроэнергию и мощность. Под реализацией товара налоговое законодательство понимает переход права собственности. Но по какой цене происходит переход права собственности на электроэнергию? По тарифу (цене) поставщика? Или по тарифу (цене) покупателя электроэнергии? При этом оба тарифа установлены ФСТ. Поскольку ответа на этот вопрос не существует, то очевидно, что налоговые органы будут исчислять НДС по тарифам поставщиков электроэнергии. Получается, что один государственный орган — ФСТ — устанавливает тарифы таким образом, что у поставщиков электроэнергии постоянно возникает недоплата, а другой государственный орган — Федеральная налоговая служба — взимает налоги с этой же недоплаты, так как тарифы покупателей электроэнергии не обеспечивают полной оплаты реализованной им поставщиками электроэнергии.

Фактически сегодняшняя схема работы ОРЭ означает существование двух цен на один и тот же товар в рамках одного и того же договора, так как трехсторонние договоры на поставку электроэнергии заключаются при участии поставщиков и покупателей (ЭСО и крупные потребители). Поставщик и покупатель в результате государственного регулирования имеют разные тарифы (которые никогда не совпадают — об этом далее), хотя по договору производится купля-продажа только одного товара — электроэнергии и мощности.

Системной предпосылкой отрицательного стоимостного баланса ОРЭ, влекущего убытки для поставщиков электроэнергии[9], является то, что поставщики реализуют электроэнергию по установленным для них тарифам, а покупатели электроэнергии приобретают ее по своим тарифам. Это обусловлено тем, что поставщики и покупатели электроэнергии напрямую являются сторонами указанных трехсторонних договоров на поставку электроэнергии.

Кроме того, увеличению отрицательного стоимостного баланса ОРЭ способствует и деятельность сектора свободной торговли ОРЭ, так как, естественно, за счет ценовой конкуренции в него "перетекает" реализация объемов недорогой электроэнергии (вырабатываемой гидрогенерацией и концерном "Росэнергоатом"), а объемы дорогой электроэнергии по-прежнему остаются в регулируемом секторе ОРЭ. Это значительно сужает возможности оператора ОРЭ по уменьшению совокупного объема дорогой электроэнергии в регулируемом секторе, что влечет увеличение отрицательного стоимостного баланса оптового рынка.

Таким образом, структура сложившихся договорных отношений на ОРЭ является неудовлетворительной, так как, во-первых, ее основа — договор о присоединении не соответствует требованиям закона и, следовательно, в качестве гражданско-правового договора на основании ст. 168 ГК РФ является недействительным (ничтожным) или, по крайней мере, незаключенным; во-вторых, основной договор регулируемого сектора ОРЭ — договор на поставку электроэнергии — создает предпосылки для возникновения отрицательного стоимостного баланса оптового рынка.

Возможные судебные решения, в том числе по взысканию поставщиками электроэнергии убытков в связи с отрицательным стоимостным балансом с ФСТ и Минфина РФ, основанные на указанных выводах, в совокупности со стоимостными объемами оптового рынка электроэнергии могут привести к нарушению публичных интересов в масштабе всей страны. Поэтому сложившуюся ситуацию необходимо охарактеризовать как имеющую системный риск, который вызван далекой от оптимальной организацией договорной схемы на ОРЭ, ведущей к стратегическим диспропорциям и являющейся причиной постоянно увеличивающихся убытков поставщиков электроэнергии на ОРЭ.

Этот системный риск возникает из-за того, что отрицательный стоимостной баланс ОРЭ, с одной стороны, отражает тарифную политику государства, поддерживающую перекрестное субсидирование покупателей (следовательно, потребителей на розничных рынках) за счет поставщиков электроэнергии, а с другой — является результатом недопустимого упрощения и недостаточного учета юридических, в особенности гражданско-правовых (цивилистических), аспектов в регулировании договорных отношений на ОРЭ. Возможно, нельзя снимать вины и с цивилистов, которые чересчур увлеклись идеей К. П. Победоносцева о том, что имущественные отношения определяются самой жизнью и ее экономическими условиями: право (закон) стремится только осознать и обнять эти условия[10]. Иными словами, гражданские правоотношения — это только форма экономических отношений. Но как выясняется, эта форма имеет свою естественно-правовую материю, которая сама очень сильно воздействует на имущественные отношения и не может быть сведена только к "оформлению", ибо нарушение такого подхода неизбежно ведет к произволу и системным ошибкам.

Не оправдывая сложившуюся ситуацию, замечу, что ее возникновение определенным образом основано в том числе и на объективных экономических и социально-исторических предпосылках.

Действительно, с одной стороны, цена на такой публично значимый товар как электроэнергия в регионах (на которые поделена территория страны)[11] должна быть для покупателей одинаковой, что отвечает требованиям антимонопольной политики и выравнивания условий конкуренции. Это делается с целью достижения публичного интереса через механизм государственного регулирования ценообразования в сфере электроэнергетики.

С другой стороны, себестоимость производства электроэнергии различна для разных типов генерации. Стоимость энергии, произведенной тепловой электростанцией, использующей газ, мазут и уголь, объективно выше, нежели стоимость энергии, произведенной атомной электростанцией или гидроэлектростанцией. Кроме того, производство энергии гидроэлектростанциями зависит от сезонности и долгосрочных погодных условий.

Таким образом, разная стоимость (но не цена) одного и того же товара в сфере электроэнергетики — это объективная реальность. Но эта особенность не может нарушать естественный принцип купли-продажи любого товара — единая цена для покупателя и продавца на один и тот же товар по одному и тому же договору.

Кстати, действующая в настоящее время редакция ст. 5 (абз. 18) Федерального закона от 14 апреля 1995 года № 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", в отличие от прежней редакции этой же статьи, не указывает, что уполномоченный регулирующий орган вправе устанавливать две цены на один и тот же товар. Формулировка новой редакции такова: в области государственного регулирования тарифов Правительство РФ или федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов устанавливает основы ценообразования на электрическую и тепловую энергию на территории Российской Федерации, в том числе порядок определения цены на электрическую энергию, продаваемую на ОРЭ по регулируемым ценам, с учетом региональных особенностей формирования тарифов на оптовом рынке.

Но даже прежняя редакция этой статьи, где было записано, что Правительство  РФ  или федеральный  орган исполнительной  власти  в области  регулирования тарифов определяет вопросы государственного регулирования тарифов на электрическую энергию (мощность), поставляемую коммерческими организациями на ФОРЭМ, и электрическую энергию (мощность), поставляемую с ФОРЭМ его субъектам, не давала никаких оснований для того, чтобы на ОРЭ (в то время — ФОРЭМ) договорная схема сложилась бы так, что по одному и тому же договору поставки существовало бы две цены на один и тот же товар.

Следовательно, договорные отношения на оптовом рынке электроэнергии необходимо построить на принципиально иной основе, учитывающей требование о публичном государственно-правовом регулировании ценообразования на ОРЭ, а также отвечающей требованиям гражданского законодательства.

К сожалению, сейчас наша страна не имеет возможности отказаться от перекрестного субсидирования и в одночасье перейти к преобладающему рыночному ценообразованию в сфере электроэнергетики по прямым договорам, как происходит за рубежом[12].

Если государство сразу откажется от публично-правового регулирования ценообразования на электроэнергию, это приведет к неуправляемому росту цен и неизбежному социальному взрыву. Поэтому важным принципом новой схемы договорных отношений должно быть сочетание необходимого в настоящий период государственного тарифного регулирования с основными началами гражданского (частного) права.

В силу своих природных свойств и публичной значимости электрическая энергия и мощность — специфический товар. Но это утверждение недопустимо возводить в абсолют. Несмотря на всю специфичность электроэнергия — товар, к которому применяются общие положения о купле-продаже[13].

Так, согласно п. 1 ст. 485 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи, то есть в одном и том же договоре купли-продажи должна быть одна цена на один и тот же товар. Это правило дает практический принципиальный вывод о том, что поставщики и покупатели электроэнергии на ОРЭ в условиях обязательного государственного тарифицирования не должны быть сторонами одного и того же договора купли-продажи. Иными словами, в договорной схеме между поставщиком и покупателем электроэнергии на ОРЭ необходима фигура полноценного посредника — перепродавца электроэнергии и мощности с правами юридического лица. Такой перепродавец электроэнергии должен покупать весь объем электроэнергии и мощности у поставщиков оптового рынка электроэнергии по их тарифам, а затем продавать ее покупателям электроэнергии (энергоснабжающим организациям, гарантирующим поставщикам и крупным потребителям) по тарифам покупателей.

Получается, что сам ОРЭ должен обрести гражданско-правовую правосубъектность, то есть из некой аморфной сферы торговли электроэнергией превратиться в самостоятельную субстанцию — юридическое лицо, имеющее гражданские права и обязанности, связанные с куплей-продажей и учетом электроэнергии. В чем-то такой глобальный федеральный перепродавец электроэнергии будет напоминать РАО "Газпром". Функции такого глобального федерального перепродавца электроэнергии может взять на себя НП "АТС".

Предлагаемая схема договорных отношений учитывает важность государственного регулирования цен на электроэнергию, так как цена каждого отдельного поставщика электроэнергии будет складываться из себестоимости производства электроэнергии, а также средств, необходимых для инвестирования в ремонт и развитие генерации. Соответственно цена, установленная для покупателей электроэнергии, станет единой внутри разных групп покупателей в регионе, что согласуется с изложенными объективными требованиями антимонопольной политики.

Кроме того, поскольку по каждому отдельному договору купли-продажи электроэнергии будет одна цена, появится возможность соблюдения положений гражданского законодательства.

Отмечу, что варианты с применением агентских договоров по типу комиссии не смогут дать такого положительного эффекта, ибо повторят системную ошибку сегодняшней схемы договорных отношений (две цены), вызывающей системные диспропорции в виде отрицательного стоимостного баланса. Думается, что предлагаемая трансформация ОРЭ в самостоятельное юридическое лицо устранит эти проблемы.

Таким образом, основной целью федерального перепродавца электроэнергии будет достижение публичного интереса. Это означает, что условия деятельности такого субъекта должны быть установлены государством в нормативных правовых актах. Восполнение фондов, налогообложение, порядок заключения договоров — все эти аспекты целесообразно регулировать соответствующими нормативными актами путем определения основ деятельности такого юридического лица, обладающего спе­циальной правосубъектностью.

Совершенно очевидно, что убытки федерального перепродавца электроэнергии будут вызваны уполномоченным регулирующим государственным органом, который устанавливает тарифы, а также утверждает натуральный и стоимостной балансы производства и реализации электроэнергии. Но при этом положительный аспект предлагаемой схемы договорных отношений в том, что поставщики электроэнергии станут полностью получать оплату за проданный товар, а покупатели приобретут единого федерального поставщика электроэнергии и мощности. Кроме того, значительно упростится процедура учета и оперативного регулирования натурального и стоимостного балансов, которые будут формироваться в рамках одного юридического лица.

Поскольку такой федеральный перепродавец электроэнергии сможет принимать на себя риски, связанные с аварийностью в электроэнергетике, возможно, для пополнения его фондов необходимо учредить страховой фонд, аккумулирующий отчисления участников ОРЭ, для покрытия рисков в сфере электроэнергетики, в том числе убытков федерального перепродавца.

Кроме того, поскольку накопленные убытки поставщиков электроэнергии в результате отрицательного стоимостного баланса ОРЭ вызваны деятельностью государственного уполномоченного органа — ФСТ (ранее функции тарифного регулирования исполняла ФЭК России), для стартового формирования фонда и планового погашения убытков, видимо, нужно будет прибегнуть к использованию средств бюджета. Вполне возможно, стабилизационного фонда с учетом макроэкономических показателей (во избежание роста инфляции) и с плановым целевым распределением, которое предусматривает направление средств, выделяемых на погашение отрицательного стоимостного баланса (то есть убытков поставщиков электроэнергии) на ремонт и развитие генерирующих мощностей. Однако в дальнейшем страховой фонд федерального перепродавца электроэнергии для покрытия рисков в сфере электроэнергетики и обеспечения текущей деятельности перепродавца должен формироваться самостоятельно, без участия государства.

Сейчас обсуждается проект новых Правил оптового рынка электроэнергии 2006 года, предусматривающий императивное прикрепление оператором ОРЭ покупателей к поставщикам электроэнергии по регулируемым договорам с фиксированными ценами и объемами поставки электроэнергии. В проекте рассматривается участие в таком договоре, кроме поставщика и покупателя, третьей стороны — администратора торговой системы, осуществляющего и контролирующего расчет объемов и стоимости реализованной электроэнергии.

Суть новой схемы организации договорных отношений состоит в том, что все участники ОРЭ будут "жестко административно" прикреплены друг к другу долговременными договорными отношениями. При этом субъекты ОРЭ не смогут выбирать себе контрагентов, а будут обязаны заключить договоры с контрагентами, указанными администратором торговой системы.

Цены на электроэнергию и мощность по-прежнему подлежат тарифицированию государственным уполномоченным органом, однако цена в регулируемом договоре указывается одна — тариф поставщика электроэнергии. За счет того, что к покупателю электроэнергии будет прикреплен ряд поставщиков с заранее фиксированными разными объемами и ценами поставки электроэнергии, совокупная средневзвешенная стоимость электроэнергии по всем договорам должна равняться тарифу, установленному для покупателей электроэнергии ценовой зоны, где расположен конкретный покупатель. Таким образом, поставщики будут продавать электроэнергию по своему тарифу, а покупатели — приобретать ее по своему.

При этом вне зависимости от объема потребленной электроэнергии покупатель обязан оплатить, то есть выкупить, запланированные объемы электроэнергии, преду­смотренные договором. В случае невозможности поставщика продать покупателю запланированный объем поставщик обязан за свой счет приобрести недостающий объем электроэнергии либо на балансирующем рынке, обеспечивающем баланс производства и потребления в реальном времени, либо на краткосрочном рынке "на сутки вперед", где участники будут продавать и покупать электроэнергию по ценам аукциона.

Необходимо отметить, что в целом обсуждаемая схема договорных отношений гораздо лучше существующей, так как устраняет главную проблему современного ОРЭ — двойные цены на электроэнергию. Вместе с тем новые Правила оптового рынка вызовут другие проблемы и диспропорции: например, в случае неплатежей покупателя за электроэнергию поставщик в силу жестких условий договора не вправе оперативно прекратить договорные отношения, а будет обязан поставлять электроэнергию неплательщику. В таком случае это приведет к росту объема требований, не имеющих перспективы погашения.

Кроме того, в проекте Правил ничего не сказано о погашении существующего отрицательного стоимостного баланса ОРЭ. Такая ситуация недопустима, так как Правила оптового рынка электроэнергии как универсальный нормативный документ, обязательный для ФСТ, НП "АТС" и всех участников оптового рынка, должны опре­делить фонды и регулировать способы погашения накопленного отрицательного стоимостного баланса ОРЭ.

Поскольку новые Правила оптового рынка фактически означают свертывание сектора свободной торговли (в том виде, в котором он существует сегодня), а также значительное усиление административного регулирования, сами по себе такие принципиальные решения означают, что предлагаемая в данной статье схема договорных отношений ОРЭ может быть обсуждена в качестве возможной модели оптового рынка электроэнергии, так как она представляется более простой и управляемой, следовательно, менее затратной и вызывающей меньше системных диспропорций.