Analytics Publications

25
January
2007

Об ограничении иностранных инвестиций в организации, имеющие стратегическое значение

Source "Сorporate lawyer" magazine


Сollective of authors, VEGAS LEX

Анализируя разрешительный порядок согласования сделок, влекущих установление контроля иностранных инвесторов над стратегическими организациями, автор приходит к выводу, что проект федерального закона «О порядке осуществления в Российской Федерации иностранных инвестиций в коммерческие организации, имеющие стратегическое значение для национальной безопасности Российской Федерации» содержит не только юридико-технические ошибки, но и не соответствует правилам соотношения частных и публичных интересов.

 

В настоящее время в органах государ­ственной власти РФ идет процедура согласования проекта федерального закона «О порядке осуществления в Российской Федерации иностранных инвестиций в коммерческие организа­ции, имеющие стратегическое значе­ние для национальной безопасности Российской Федерации"1 (далее - про­ект Закона, Закон), в котором устанав­ливаются ограничения возможности участия иностранных инвесторов в уставных капиталах и управлении коммерческими организациями, имеющими стратегическое значение для национальной безопасности РФ (да­лее - стратегические организации).


Основные характеристики проек­та Закона состоят в следующем: 1) вводится административный раз­решительный порядок для участия иностранных инвесторов в уставных капиталах стратегических организа­ций; 2) для функционирования такого порядка определяется уполномочен­ный государственный орган, который на основании решения специальной правительственной комиссии по конт­ролю за осуществлением иностран­ных инвестиций в РФ оформляет предварительное согласие на совер­шение гражданско-правовой сделки, результатом которой может являться установление иностранным инвестором контроля над стратегической организацией, или отказывает в со­ответствующем оформлении.


Особенностью рассматриваемого проекта является то, что он включает законодательную дефиницию поня­тия «контроль над стратегической организацией», ведь нормативного определения этого термина на дан­ный момент нет ни в гражданском, ни в налоговом, ни в антимонопольном законодательстве.

 

О концепции проекта Закона


Итак, в проекте Закона отражен раз­решительный порядок. Но насколько он приемлем исходя из современных реалий? К примеру, гражданин России (физическое лицо), владея значитель­ными денежными средствами, хочет приобрести доли или акции юридиче­ского лица, имеющего стратегическое значение для страны. Возможно, этот гражданин в свое время вступил в брак с подданным иной страны (например, Украины или, не дай бог, Грузии). По российскому семейному законодательству, совместно нажитое имущество является совместной собственностью. В случае отсутствия брачного контракта, при разводе суп­ругу (супруге) причитается половина такого имущества.


Интересно, как при таком раскладе будут применяться положения и кон­цепция обсуждаемого проекта Зако­на? В нем об этом ничего не сказано. А ведь такая ситуация не представ­ляется экзотической. Должен ли при этом гражданин России согласовывать с государством приобретение контро­ля над стратегическим предприятием, поскольку в случае развода значи­тельная часть долей и акций стратеги­ческой организации может достаться именно иностранному гражданину, который вовсе не получал разреше­ния на приобретение такого контроля в рамках процедуры обсуждаемого проекта Закона? На основании каких норм государство будет возвращать контроль в таком случае?


Заключение брака в каком-то смысле является гражданско-правовой сдел­кой. А обозначенную выше ситуацию можно довести до абсурда: разре­шение на вступление в брак с инос­транцем необходимо будет получать в уполномоченном государственном органе либо согласовывать с этим ор­ганом положения брачного контракта. В силу ст. 40 СК РФ условия брачного договора определяются лицами, всту­пающими в брак, или супругами. Если следовать разрешительной концепции анализируемого проекта Закона, то в обсуждение условий брачного дого­вора должен будет вмешиваться упол­номоченный государственный орган, что противоречит смыслу и содержанию семейного законодательства.


Кроме того, остается открытым вопрос о лицах, имеющих двойное гражданст­во. Хотя в Конституции РФ и россий­ском законодательстве указано, что такие лица пользуются приоритетом российского гражданства, но данная установка противоречит заявленной в преамбуле законопроекта цели - ограничить участие иностранных инвесторов в уставных капиталах стратегических организаций и совер­шение иностранными инвесторами иных сделок, имеющих целью уста­новление контроля над подобными организациями.


Итак, с учетом сказанного, возможно, имеет смысл заменить в законопро­екте разрешительную процедуру на уведомительную, которая состояла бы в том, что информация о круге сделок, влекущих установление контроля над стратегической организацией, направ­лялась бы иностранным инвестором в уполномоченный орган, который бы в определенных случаях накла­дывал «вето» на такие сделки. Так, если бы уполномоченный орган при­нял решение, что сделка, влекущая установление контроля иностранного инвестора над стратегической орга­низацией, грозит возможностью нане­сения ущерба публичным интересам, то такую сделку можно было бы признать недействительной в судебном порядке исходя из соответствующей нормы ГК РФ (именно ГК РФ, а не проекта Закона), определяющей, что решение уполномоченного органа об угрозе национальной безопасности является достаточным основанием для признания оспариваемой сделки недействительной. Тогда суд, не вме­шиваясь в существо вопроса - почему такая сделка противоречит интересам национальной безопасности страны, -проверил бы форму и процедуру вы­несения решения о наложении «вето» и, признав сделку недействительной, высказал бы свое мнение в отношении реституции сторон.


В ч. 1 ст. 3 проекта Закона в числе квалифицирующих критериев для видов деятельности, имеющих страте­гическое значение для национальной безопасности, названо производство (реализация) товара, оказание услуг в условиях естественной монополии.


Однако так уж исторически сложи­лось, что все крупные промышленные предприятия в нашей стране так или иначе действуют в условиях естест­венной монополии. Доля многих из них на рынке определенного товара составляет более 35%.

 

Юридико-техническое исполнение проекта Закона


Авторы проекта должны отдавать себе отчет в том, что нормы Закона вмешиваются в сферу частного права посредством административных методов. Поэтому, чтобы не привести к эрозии регулирования гражданских отношений, такие действия должны быть очень осторожными.


Например, ни гражданское, ни корпо­ративное, ни налоговое право, ни даже антимонопольное законодательство не оперируют термином «контроль» над коммерческой организацией. Соглашаясь с тем, что в данном за­конопроекте такая категория может быть введена в нормативном порядке, следует четко в самом Законе указать, что ее применение допускается только в контексте этого закона, с тем чтобы исключить ее применение по аналогии в других случаях. Несмотря на то что в ст. 6 ГК РФ установлено, что аналогия имеет в виду гражданское законо­дательство, учитывая отечественную правоприменительную практику, упоминание о специальном характере нормы, посвященной определению контроля иностранного инвестора над стратегической организацией, просто необходимо.


Отметим, что в проекте определение понятия «контроль иностранного ин­вестора над стратегической органи­зацией» занимает две с половиной страницы. Столь значительный объем, в первую очередь, обусловлен именно тем, что функциональное назначение данного определения должно быть прямо ограничено сферой действия обсуждаемого Закона.


Другой пример: в ч. 3 ст. 6 проекта Закона записано, что уполномоченный орган вправе ответить согласием на ходатайство иностранного инвестора о совершении гражданско-правовой сделки, результатом которой может стать установление контроля над стратегической организацией, только при отсутствии угрозы национальной безопасности РФ и при согласии иностранного инвестора принять на себя по договору одно или несколько обязательств из указанного в Законе перечня.


В означенный перечень, в частно­сти, включены обязательства: 1) по продолжению организацией, в отно­шении которой подано ходатайство, поставок продукции, выполнения работ, оказания услуг по государст­венному оборонному заказу, а также 2) по поддержанию этой организацией деятельности в соответствии с тари­фами, подлежащими государствен­ному регулированию на основании законодательства РФ о естественных монополиях.


Предполагается, что указанные обя­зательства должны оформляться посредством некоего соглашения, существенные условия которого бу­дут определяться индивидуально для каждого случая в административном порядке, т.е. решением уполномочен­ного органа. Такой порядок вызывает недоумение. Какова природа данного соглашения? Очевидно, что перед нами не гражданско-правовая сдел­ка, но тогда зачем авторы проекта Закона пытаются облечь соглашение в эту форму? Неужели в случае на­рушения его условий иностранный инвестор и уполномоченный орган будут судиться на основании ст. 401 ГК РФ («Основания ответственности за нарушение обязательств»)? Ведь обязанности, которые должен при­нять на себя иностранный инвестор, напоминают пионерскую клятву: обя­зуюсь соблюдать тарифы, правила антимонопольного регулирования, обязательства по государственному контракту- в общем, «масло масляное». Однако на согласование этой тавтологии с уполномоченным гос­органом у иностранного инвестора уйдет время.


Таким образом, соглашение в виде сделки - неадекватное средство оформления публично-правовых отно­шений. Ведь достаточно для каждого случая, когда возникнет необходи­мость возложения на иностранного инвестора дополнительных обяза­тельств, издать соответствующий ненормативный (индивидуальный) публично-правовой акт. Это быстрее и эффективнее. А акт, нарушающий права инвестора, сможет быть обжа­лован в порядке гл. 24 АПК РФ.


Как уже отмечалось, в п. 4 ст. 2 проек­та Закона дано определение контроля над стратегической организацией. Од­нако в ч. 2 ст. 4 анализируемого про­екта, где раскрывается содержание сделок, подлежащих предваритель­ному согласованию в уполномоченном органе, это определение очевидным образом дублируется. Зачем нужно было расписывать столь подробно и широко содержание понятия конт­роля, если сам Закон не пользуется этим определением?


В ч. 2 ст. 8 проекта Закона указана обязанность физических и юриди­ческих лиц, в том числе держателей реестров акционеров стратегической организации, по требованию упол­номоченного органа представлять достоверные документы, письменные и устные объяснения и иную информа­цию, необходимую для рассмотрения ходатайства иностранного инвестора. Интересно, в рамках какого процес­суального закона налагается такая обязанность: УПК РФ, ГПК РФ или КоАП РФ? Конечно, ни того, ни дру­гого и ни третьего. Тогда возникают вопросы: чем гарантируются права гражданина, от коего требуют предо­ставления уполномоченному органу устных и (или) письменных объясне­ний; какими правами он пользуется при исполнении этой публично-пра­вовой обязанности?


Все дело в том, что возложение ука­занной обязанности на гражданина невозможно, так как предоставление объяснений государственным и су­дебным органам - это его право. Соответствующая же обязанность воз­никает у гражданина, только если он вызван в качестве свидетеля для дачи устных показаний в рамках уголовно-процессуального, гражданско-про­цессуального или административного производства. Но проект Закона, по крайней мере пока, не предоставляет уполномоченному государственному органу прав органа предварительного следствия или административного органа, имеющего право возбудить производство по административному правонарушению.


Также в ч. 2 ст. 9 проекта Закона, к примеру, предусмотрена возмож­ность невключения иностранного ин­вестора, который приобрел контроль над стратегической организацией с нарушением норм Закона, в реестр акционеров этой организации по иску уполномоченного органа в судебном порядке. Небрежность формулировки данной нормы проекта Закона поз­воляет думать, что основанием для невключения в реестр служит факт подачи иска уполномоченным госор­ганом. При этом не требуется даже определения суда об обеспечительных мерах, т.е. получается, что достаточно только определения суда о принятии иска.

 

О разграничении частноправовых и публично-правовых отношений


Приведенные доводы свидетельству­ют о том, что проект Закона не только содержит юридико-технические ошибки, но и, что самое главное, не следует канонам соотношения частных и пуб­личных правоотношений.


В праве действует презумпция, что имущественные отношения являются частноправовыми отношениями до тех пор, пока они прямым указанием зако­на не отнесены к публично-правовым отношениям. Предлагая проект Зако­на, положения которого вмешиваются в сферу частных отношений в целях защиты публичных интересов (в дан­ном случае - интересов национальной безопасности), его авторы должны более четко представлять средства та­кого правового воздействия, а именно: не путать соглашение («продукт» согласования воли двух или нескольких сторон) с индивидуальным публичным правовым актом государственного органа, а также еще раз задумать­ся над общей концепцией проекта Закона, так как для регулирования частных отношений все-таки больше подходит уведомительный порядок согласования гражданско-правовых сделок, влекущих установление конт­роля иностранных инвесторов над стратегическими организациями.

  


 1    Проект закона был внесен в Правительство РФ 16.11.2006 г. - Прим. ред.

Apply to participate

Agreement

Apply to participate

Оценка:

Agreement