Analytics Publications

Вступление

Правило недостаточной («тонкой») капитализации введено в Налоговый кодекс Российской Федерации в 2002 году. Это специальное правило налогообложения процентов по займам применяется как средство борьбы с минимизацией налогообложения.

Отметим, что правило тонкой капитализации с аналогичной целью (борьба с незаконной налоговой оптимизацией и неуплатой налогов) закреплено также в законодательстве многих иностранных государств. Например, в Германии оно давно используется для борьбы с неплательщиками налогов. Тем не менее в целях повышения уровня администрирования налоговой системы правило тонкой капитализации подверглось серьезным изменениям. В результате в 2007 году в Германии были приняты два важных акта налогового законодательства, внесших существенные поправки в правила налогообложения: закон о реформе порядка уплаты налога на прибыль организаций 2008 года (Company Tax Reform Act 2008 (CTRA)) и закон о налогообложении 2008 года (Tax Act 2008 (TA)). Начиная с 1 января 2008 года. В ходе налоговой реформы наблюдается ужесточение правил недостаточной капитализации. В новой редакции указанные нормы становятся весьма актуальными для иностранных групп и инвесторов. Они применяются в отношении корпораций, прибыль которых подлежит налогообложению на территории Германии, в том числе к иностранным компаниям (PropCos) – владельцам недвижимости на территории Германии.

Другой пример – Франция, которая является одной из немногих стран, где расходы на выплату процентов, понесенные в связи с приобретением акций или привлечением финансирования (в том числе «связанными сторонами») могут быть исключены из налогооблагаемой базы. Во Франции не существует также «всеобъемлющего» законодательно закрепленного правила недостаточной капитализации или коэффициента покрытия процентов, позволяющих ограничивать объем долговых обязательств или расходов на выплату процентов, которые могут быть понесены компанией. Таким образом, финансовые расходы в принципе могут быть исключены из облагаемой базы по налогу на прибыль французской компании при условии, что заем был привлечен с максимальным учетом интересов такой компании на строго коммерческих условиях и соизмерим с ее финансовыми возможностями. С 2007 года в указанные выше правила внесены изменения и дополнения, регулирующие возможность вычета процентов по займам, предоставленным акционерами и применительно к налоговым периодам, начиная с 1 января 2007 года, «связанными сторонами» (введено на основании закона о финансах 2006 года (The Finance Act 2006)).

Кроме того, механизм применения правил тонкой капитализации содержится в законодательстве Великобритании. При этом правила также были пересмотрены и изменены в 2004 году (Финансовый Закон 2004 года (The Finance Act 2004)). До принятия данного закона в Великобритании правила недостаточной капитализации обычно применялись только в тех случаях, когда деятельность заемщика и заимодавца или заемщика и поручителя облагалась налогом в разных странах. Это объяснялось тем, что при предоставлении британскому заемщику «слишком большого объема» налоговых льгот налог на «избыточные» проценты или иные расходы взимался, как правило, с британского заимодавца. Тем не менее после рассмотрения судом ЕС налогового спора (дело Lankhorst-Hohorst GmbH v Finanzampt Steinfurt (дело № C-324/00 по нумерации Европейского суда справедливости)) стало очевидным, что британские правила тонкой капитализации могут быть оспорены. Вместо полной отмены правил тонкой капитализации в Великобритании Налоговое Управление на основании Финансового Закона 2004 года распространило их действие на операции с участием британских заимодавцев.

Что касается Российской Федерации, то по общим принципам главы 25 НК РФ, организация вправе уменьшить, в целях налогообложения прибыли, полученный доход на произведенные расходы. Действующее российское налоговое законодательство предусматривает уменьшение полученного дохода на расходы, связанные с выплатой процентов за пользование заемными денежными средствами.

Основания применения особого правила налогообложения процентов по контролируемой задолженности

Особенности отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, регламентированы статьей 269 НК РФ. Согласно п. 2 ст. 269 НК РФ, особый порядок признания процентов по долговым обязательствам применяется при выплате процентных доходов российскими организациями, имеющими непогашенную задолженность: 

• по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации;

• по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации;

• по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации;

• если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, – более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика – российской организации (далее в целях применения настоящего пункта – собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода.

Таким образом, для возникновения обязанности по применению «особого правила налогообложения процентов по контролируемой задолженности» необходимо (и достаточно) наличие следующих условий:

1) аффилированность (взаимозависимость) российского заемщика и иностранного кредитора (или поручителя кредитора);

2) превышение суммой займа размера собственного капитала небанковской организации более чем в 3 раза.

Аффилированность кредитора или поручителя

Порядок определения аффилированности содержит три правила:

Первое правило аффилированности содержится непосредственно в п. 2 ст. 269 – кредитор прямо или косвенно (через участие в других компаниях) владеет более чем 20% акций или долей заемщика.

Второе правило основывается на гражданском законодательстве РФ – законе РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» №948-1 от 22. 03. 1991, согласно которому аффилированными признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. К таковым относятся: 

• члены Совета директоров (Наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа;

• лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой относится данное юридическое лицо;

• лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

• юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

• если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (Наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы и т.д.

Таким образом действующим российским законодательством установлен максимально широкий спектр признаков, на основании которых может быть сделан вывод об аффилированности заемщика и кредитора.

Третье правило предусматривает, что для целей налогообложения по рассматриваемому особому правилу, закрепленному п. 2 ст. 269 НК РФ, помимо аффилированности кредитора, контролируется и аффилированность (по отношению к заемщику) лица, выступившего поручителем, гарантом или иным образом обязанного обеспечить исполнение долгового обязательства заемщика. Это правило призвано пресечь попытки «обхода» вышеуказанных основных правил.

Недостаточность собственного капитала

Размер собственного капитала, согласно п. 2 ст. 269 НК РФ, определяется как «разница между суммой активов организации и величиной ее обязательств». Также согласно п. 2 ст. 269 НК РФ, при определении размера собственного капитала в расчет не принимаются суммы долговых обязательств в виде задолженности по налогам и сборам, включая текущую задолженность по уплате налогов и сборов, суммы отсрочек, рассрочек и инвестиционного налогового кредита. Однако к задолженности по налогам и сборам не относится задолженность по взносам на обязательное пенсионное страхование (п. 2 Письма Минфина России от 23. 01. 2007 № 03-03-06/1/23).

В Письмах от 26. 01. 2007 № 03-03-06/1/36, от 31. 10. 2005 № 03-03-04/1/322 Минфин России разъяснил, что по общему правилу собственный капитал небанковской организации представляет собой разницу между итоговой строкой бухгалтерского баланса и суммой итоговых строк разделов IV «Долгосрочные обязательства» и V «Краткосрочные обязательства» бухгалтерского баланса.

Таким образом, при наличии признаков аффилированности (взаимозависимости) российского заемщика и иностранного кредитора (или поручителя), указанных в п.2.1. выше, и при превышении суммы займа более чем в три раза размера собственного капитала (п.2.2. выше) задолженность по займу признается «контролируемой задолженностью» и вступает в силу «Специальное правило налогообложения процентов по займам при возникновении контролируемой задолженности».

Если на последний день отчетного периода сумма контролируемой задолженности превышает величину собственного капитала более чем в три раза (а для банков и организаций, занимающихся только лизинговой деятельностью, – в 12,5 раза), то, для того чтобы определить сумму процентов, которую можно включить в расходы, необходимо следующее:

Найти коэффициент капитализации (КК)

Этот показатель определяется делением величины контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия иностранной организации в уставном капитале российской организации, и далее – делением полученного результата на три по формуле:

КК = КЗ / (СК x ДУ) / 3,

где КК – коэффициент капитализации;

КЗ – величина контролируемой задолженности;

СК – величина собственного капитала;

ДУ – доля участия иностранной организации, контролирующей задолженность в уставном капитале налогоплательщика.

Рассчитать предельную величину процентов, признаваемых расходом

С этой целью сумму фактических процентов, начисленных в отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, надо разделить на коэффициент капитализации по формуле:

ПП = ФП / КК,

где ПП – предельная сумма процентов, которую можно включить в расходы;

ФП – сумма фактически начисленных процентов по контролируемой задолженности;

КК – коэффициент капитализации.

Сравнить сумму фактически начисленных процентов (ФП) и предельную сумму процентов (ПП)

Если по результатам сравнения окажется, что ФП > ПП, то к предельной сумме процентов (ПП) применяется общее правило налогообложения (уменьшают налогооблагаемую прибыль), но сумма превышения ФП над ПП облагается в особом порядке: не уменьшает налогооблагаемую прибыль и приравнивается к дивидендам с удержанием в России налога на дивиденды.

Удержание налога с выплат в адрес иностранной компании в виде процентов и дивидендов – обязанность налогового агента

Необходимо учитывать тот факт, что в отношении правил налогообложения дивидендов в российском законодательстве имеется ряд особенностей.

Как указано выше, согласно п. 4 ст. 269 НК РФ, положительная разница между ФП (фактически уплаченными процентами) и ПП (предельно допустимыми процентами) приравнивается к дивидендам и облагается налогом на прибыль по ставке 15% в соответствии с п. 3 ст. 284 НК РФ (иные правила могут быть применимы при соответствующих формулировках Соглашений об избежании двойного налогообложения). Если получателем процентов, которые признаны дивидендами, является иностранная организация, то на организацию-заемщика возлагаются обязанности агента по удержанию и уплате налога в бюджет.

Так, по общим правилам статьи 309 НК РФ, налог на прибыль с доходов иностранной организации удерживается у источников выплаты таких доходов (в том числе и в отношении дивидендов), т.е. Российская организация, выплачивающая иностранной организации доход, является налоговым агентом. Налоговый агент, в соответствии с п .1 ст. 310 НК РФ, должен самостоятельно исчислить и уплатить в бюджет удержанный налог.

Применение Соглашений (Конвенций) об избежании двойного налогообложения

В описанных выше ситуациях проанализированы общие положения НК РФ. Однако на практике для иностранных инвесторов и учредителей складывается ситуация, когда исключений в виде специальных правил, содержащихся в Соглашениях (Конвенциях) об избежании двойного налогообложения, становится больше, чем самих ситуаций, регулируемых общими нормами НК РФ.

Следует отметить, что в части Соглашений (Конвенций) об избежании (устранении) двойного налогообложения, заключенных Россией с рядом других стран, существует специальная оговорка о том, что проценты по займам в любом случае и в полном объеме должны относиться на расходы (уплачиваться за счет прибыли до налогообложения). То есть в отношении ряда стран особое правило налогообложения процентов по контролируемой задолженности (правило тонкой капитализации) может не действовать.

Используемые Соглашениями (Конвенциями) понятия «проценты» и «дивиденды» в отношении соответствующих платежей сформулированы предельно ясно и строго, что не позволяет трактовать их расширительно, применяя общие положения ст. 269, 284 и других НК РФ.

Например, в соответствии с Соглашениями (Конвенциями) об избежании двойного налогообложения, заключенными Россией с Францией и Кипром, полностью исключается ситуация, когда к тем или иным суммам, причитающимся иностранному инвестору или участнику, возможно применение расширительного толкования, содержащегося в ст. 269 НК РФ, когда положительная разница между ФП (фактически уплаченными процентами) и ПП (предельно допустимыми процентами) приравнивается к дивидендам. Здесь в силу вступают общие положения ст. 7 НК РФ о приоритете действующего международного договора над национальным законодательством Российской Федерации и положения соответствующих Соглашений (Конвенций), согласно которым правило ст. 269 НК РФ фактически не может быть применено.

В отношении, например, Соглашения России с Федеративной Республикой Германии можно отметить, что в нем содержатся похожие положения, однако форма изложения и их толкование практически не позволяют применять Соглашения по отношению к контролируемой задолженности.

Особо подчеркнем, что применение норм Соглашений (Конвенций) об избежании двойного налогообложения, позволяющих фактически «выводить» часть получаемой прибыли из-под действия НК РФ, до сих пор приводит к спорам с российскими налоговыми органами. Судебная практика по таким категориям дел также не лишена противоречий.

Вывод

Подводя итоги, можно констатировать, что введение в 2002 году правил тонкой капитализации, нацеленных на борьбу с неуплатой налогов, выводом активов и так далее, больно ударило по законопослушным налогоплательщикам, в первую очередь – иностранным инвесторам. Применение правил до сих пор вызывает споры. Однако наличие обоснованных притязаний на минимизацию налогового бремени, привлечение грамотных налоговых консультантов и неопределенность практики по обсуждаемому вопросу позволят, в конечном итоге, эффективно распорядиться инвестициями, получить прибыль и на законных основаниях минимизировать налоговые платежи.