Analytics Publications

Новое в регулировании ограничения конкуренции посредством заключения антиконкурентных соглашений 

С принятием так называемого «второго антимонопольного пакета» — поправок в закон «О защите конкуренции»[1] и отдельные законодательные акты Российской Федерации[2], многие компании, в коммерческую деятельность которых вовлечены дистрибьюторские и дилерские договоры, смогли вздохнуть с облегчением — были внесены долгожданные изменения в статью 11 Федерального закона от 26.07.2009 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — закон «О защите конкуренции»), устанавливающую запрет на антиконкурентные соглашения и согласованные действия. 

Буквально за месяц до вступления в силу измененной статьи 11 было принято не менее долгожданное Постановление Правительства Российской Федерации[3], утвердившее, в соответствии с частью 2 статьи 13 закона «О защите конкуренции», общие исключения в отношении отдельных антиконкурентных соглашений, запрещенных статьей 11. 

Безусловно, данные изменения были необходимы. Потребность в них испытывали и участники товарных рынков, и сами антимонопольные органы. Однако новеллы статьи 11 закона «О защите конкуренции» не столь существенно, как кажется на первый взгляд, упростили жизнь участникам «вертикальных» соглашений. Теперь для поддержания «вертикальных» соглашений в законных рамках недостаточно знать только нормы антимонопольного законодательства. Придется разобраться в логистике, системе продаж и маркетинге своей компании, а также узнать ближе всех контрагентов, с кем уже заключены или будут заключаться «вертикальные» соглашения.

Для прояснения причин необходимо обратиться к истокам. 

Экскурс в историю 

Установление запретов на антиконкурентные соглашения участников товарных рынков является распространенной практикой во всех странах с развитой рыночной экономикой. Ввод государственных ограничений на свободу определения условий сотрудничества между самостоятельными хозяйствующими субъектами имеет определенные цели — недопущение монополизации рынков, устранение препятствий конкурентному развитию рынков. Данные запреты присутствуют и в российском антимонопольном законодательстве. 

Так, Закон РСФСР от 22.03.1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон РСФСР) до введения в действие закона «О защите конкуренции» содержал статью 6, запрещающую ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов. Статьей 6 были установлены: 

• абсолютный запрет «горизонтальных» соглашений[4], которые приводили или могли привести к негативным последствиям, перечисленным в части 1 данной статьи;
• запрет на любые «горизонтальные» соглашения, которые могли привести к иным негативным последствиям для конкурентной среды, помимо тех, что содержались в части 1 статьи 6 (часть 2 статьи 6);
• запрет на достижение «вертикальных» соглашений[5], если в результате таких соглашений имелись или могли иметь место недопущение, ограничение, устранение конкуренции (часть 3 статьи 6).
• С помощью статьи 6 Закон РСФСР воздействовал на антиконкурентные договоренности конкурирующих субъектов товарных рынков и на не конкурирующих участников отдельных «вертикальных» соглашений. Однако при ее применении возникал ряд серьезных проблем. Во-первых, данная статья не имела механизмов воздействия на иные антиконкурентные соглашения, если они не обладали признаками, установленными статьей 6, и не относились к «горизонтальным» или «вертикальным». Во-вторых, статья не содержала каких-либо абсолютных запретов в отношении «вертикальных» соглашений, что вызывало необходимость доказывания антимонопольными органами фактов наступления или реальной угрозы наступления негативных последствий для конкурентной среды в результате достижения опасных для конкуренции «вертикальных» соглашений.  

Данные проблемы удалось радикально разрешить с принятием в 2006 году модернизированного и существенно усложненного Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», сменившего Закон РСФСР. 

Новый закон «О защите конкуренции» ввел в действие статью 11, установившую запрет на любые антиконкурентные соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов независимо от того, являются ли такие хозяйствующие субъекты участниками одного товарного рынка или разных и, соответственно, независимо от того, являются ли такие соглашения «горизонтальными» или «вертикальными». 

Частью 1 статьи 11 был установлен исчерпывающий перечень негативных последствий, которые могут возникнуть в результате достижения антиконкурентных соглашений. Антиконкурентными были названы те соглашения, что приводят или могут привести к следующему: 

• установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;
• повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
• разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупке товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
• экономически или технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
• навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
• экономически, технологически и иным образом необоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
• сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;
• созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
• установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Перечисленные последствия воплощали наиболее опасное воздействие на конкурентную среду, в связи с чем соглашения, приводящие или способные привести именно к таким последствиям, были отнесены частью 1 статьи 11 закона «О защите конкуренции» к абсолютно запрещенным соглашениям. 

Абсолютный запрет примечателен следующим. Независимо от того, причинен ли реальный ущерб конкурентной среде от исполнения антиконкурентного соглашения, сам факт заключения соглашения, в котором присутствует условие, способное вызвать в будущем какое-либо негативное последствие из перечисленных в части 1 статьи 11, уже является нарушением антимонопольного законодательства, влекущим соответствующую ответственность. Иными словами, для признания нарушения при выявлении подобного антиконкурентного соглашения антимонопольным органам больше не требовалось доказывать факт ограничения конкуренции. Достаточным стало обнаружение в заключенном соглашении условий, указывающих на последствия, перечисленные в части 1 статьи 11 закона «О защите конкуренции». 

Кроме того, с появлением абсолютно запрещенных соглашений стала очевидна невозможность применения к ним норм о допустимости «вертикальных» соглашений, содержащихся в статье 12 закона «О защите конкуренции», а также статьи 13, установившей в отношении антиконкурентных соглашений правило разумности и правило об общих исключениях, принимаемых Правительством Российской Федерации. 

Статьи 12 и 13 закона «О защите конкуренции» могли применяться только к запрещенным частью 2 статьи 11 закона «О защите конкуренции» соглашениям, в силу чего хозяйствующие субъекты, достигшие абсолютно запрещенных соглашений по части 1 статьи 11, не имели возможности представить доказательства положительного эффекта таких соглашений для коммерческой или производственной деятельности, а также доказательств отсутствия ограничений конкуренции в связи с подобными соглашениями. 

Таким образом, с принятием в 2006 году закона «О защите конкуренции» все соглашения, которые имели намек на эксклюзивность, исключительность отношений сторон, указание на территорию действия договора или территорию действия его участников, включали в себя условия об объемах покупки или продажи товара или аналогичные условия, моментально попали в разряд незаконных, поскольку само заключение любого соглашения с такими условиями в контексте части 1 статьи 11 нового закона являлось нарушением антимонопольного законодательства. 

Стоит ли говорить, что условие любого дистрибьюторского договора об эксклюзивности продажи товара дистрибьютором или условие дилерского договора об исключительной продаже дилером товара только одного производителя или поставщика можно сформулировать в соглашении только во взаимосвязи с территорией, на которой такое право эксклюзивной продажи или обязательство будут действовать, и что такие условия являются неотъемлемыми для большинства дистрибьюторских и дилерских договоров? Стоит ли упоминать, что существование дистрибьюторских и дилерских отношений является типичной и общепринятой коммерческой практикой для многих компаний, которые выбрали своей стратегией распространение продукции через доверенных торговых посредников, способных перенять, поддерживать и внедрять на новых рынках лучшую мировую практику успешного распространения и поддержания конкурентоспособности товара? Не стоит. Все это общеизвестно. Однако, несмотря на распространенность дистрибьюторских и дилерских отношений в Российской Федерации, целых три года, вплоть до августа 2009 года, соглашения с дилерами и дистрибьюторами оставались вне закона. 

Вопреки запретам статьи 11 закона «О защите конкуренции» практика выстраивания отношений по распространению продукции через дистрибьюторов и дилеров на российских рынках не была устранена. Более того, с 2006 года она не претерпела существенных изменений и не утратила актуальности. Несмотря на антиконкурентность таких соглашений производители, оптовые продавцы и их контрагенты — дистрибьюторы и дилеры не поспешили прекратить взаимодействие. Они всего лишь стали проявлять большую осторожность в выборе партнеров и изобретательность при «маскировке» положений договоров, которые могли быть истолкованы антимонопольными органами как нарушающие часть 1 статьи 11 закона «О защите конкуренции». При этом более сознательные хозяйствующие субъекты, опасающиеся возможности привлечения к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, стали атаковать антимонопольные органы, направляя на проверку потенциально антиконкурентные проекты соглашений. В результате коммерческая деятельность замирала в ожидании ответов надзирающего органа, а антимонопольная служба утопала в шквале обращений о проверке соответствия проектов соглашений антимонопольному законодательству. 

Таким образом, проявились два отрицательных момента, послужившие основой для начала работы по подготовке поправок в статью 11 закона «О защите конкуренции». 

Первый — колоссальная нагрузка на ресурсы антимонопольных органов в связи с многочисленными запросами хозяйствующих субъектов о проверке проектов соглашений на предмет соответствия статье 11. При этом многие «вертикальные» соглашения, направляемые в ФАС России, не содержали губительных для конкурентной среды условий, но тем менее являлись запрещенными, а отдельные обращения вообще не содержали поводов для признания соглашений противоречащими антимонопольному законодательству, но тем не менее требовали экспертной проверки антимонопольной службы из-за существовавшей неоднозначности толкования статьи 11. 

Второй момент — острая необходимость отнесения к разряду абсолютно запрещенных только тех «вертикальных» соглашений, что представляют наиболее серьезную опасность для конкурентной среды, поскольку стала очевидна незначительность антиконкурентного эффекта большинства абсолютно запрещенных «вертикальных» соглашений[6]. 

Пояснительная записка к результатам данной работы, к проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации», объяснила цель внесения изменений в статью 11 закона «О защите конкуренции» — «исключение ситуаций, когда соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, не являющихся конкурентами на рынке, формально попадают под безусловный запрет[7], но не приводят к негативным последствиям на рынке». Суть изменений состояла в разграничении безусловных запретов на заключение соглашений и (или) совершение согласованных действий конкурирующими хозяйствующими субъектами и хозяйствующими субъектами, не являющимися конкурентами. 

Теперь расскажем о новеллах ныне действующей редакции статьи 11. 

Новая редакция статьи 11 закона «О защите конкуренции»

Изменения, внесенные в статью 11 закона «О защите конкуренции» Федеральным законом от 17.07.2009 г. № 164-ФЗ, вывели из-под абсолютного запрета части 1 статьи 11 все «вертикальные» соглашения благодаря добавлению в статью 11 новой части 1.1. 

Теперь все соглашения, соответствующие признакам «вертикальных», не являются заведомо незаконными, даже если приводят или могут привести к последствиям, установленным частью 1 статьи 11. Абсолютные запреты части 1 статьи 11 в связи с изменениями распространяются только на «горизонтальные» и иные соглашения, не являющиеся «вертикальными». 

Однако прежде чем испытать чувство радости в связи с появившейся свободой для сторон «вертикальных» соглашений, следует уделить особое внимание одному нюансу — введенная часть 1.1 статьи 11 закона «О защите конкуренции» не определяет антиконкурентные «вертикальные» соглашения в разряд неопасных для конкурентной среды! Сейчас «вертикальные» соглашения, которые содержат условия, способные ограничить конкуренцию, относятся к соглашениям, запрещенным частью 2 статьи 11 закона «О защите конкуренции». Это означает, что в каждом случае выявления подобного антиконкурентного «вертикального» соглашения антимонопольным органам потребуется доказать, что в связи с таким соглашением имеет место или существует реальная угроза ограничения конкуренции. 

Никак нельзя обойти вниманием и появившиеся категории абсолютно запрещенных «вертикальных» соглашений. Согласно новой части 1.2 статьи 11, за исключением вертикальных соглашений, которые являются допустимыми в соответствии со статьей 12 закона «О защите конкуренции», абсолютно запрещенными теперь являются «вертикальные» соглашения: 

• которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара (пункт 1 части 1.2 статьи 11);
• в соответствии с которыми продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта-конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя (пункт 2 части 1.2 статьи 11).

При этом новые абсолютные запреты в отношении «вертикальных» соглашений не распространяются только на «вертикальные» соглашения, допустимые в соответствии со статьей 12 Закона «О защите конкуренции». Такими разрешенными «вертикальными» соглашениями теперь являются:

• договоры коммерческой концессии (часть 1 статьи 12);.
• договоры между неконкурирующими хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (часть 2 статьи 12).

Важно помнить, что если «вертикальное» соглашение не отвечает признакам, установленным статьей 12 закона «О защите конкуренции», такое соглашение ни в коем случае не должно попадать под абсолютный запрет части 1.2 статьи 11. В противном случае один только факт заключения подобного соглашения будет являться нарушением антимонопольного законодательства. Доказывать ограничение конкуренции в связи с таким «вертикальным» соглашением антимонопольному органу не потребуется. 

Обязательно следует учитывать и то, что «вертикальное» соглашение, не являющееся допустимым по статье 12 закона «О защите конкуренции» и не попадающее под абсолютный запрет части 1.2 статьи 11 закона «О защите конкуренции», но содержащее какие-либо антиконкурентные условия, является запрещенным согласно части 2 статьи 11 закона «О защите конкуренции». Признавать нарушение антимонопольного законодательства в связи с таким антиконкурентным «вертикальным» соглашением антимонопольный орган будет с учетом правила разумности части 1 статьи 13 закона «О защите конкуренции» и правила об общих исключениях части 2 статьи 13 закона «О защите конкуренции». 

Правило разумности позволяет хозяйствующим субъектам, достигшим антиконкурентных соглашений, признаваемых таковыми в соответствии с частью 2 статьи 11 закона «О защите конкуренции», предоставить в антимонопольные органы доказательства того, что такие антиконкурентные соглашения могут быть признаны допустимыми ввиду следующих причин:

• такими соглашениями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;
• такие соглашения не налагают на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений;
• результатом таких соглашений является или может являться: совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке (пункт 1 части 1 статьи 13) или получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок (пункт 1 части 1 статьи 13).

Данное правило подразумевает, что антиконкурентные соглашения, запрещенные частью 2 статьи 11 закона «О защите конкуренции», могут признаваться допустимыми, но только в том случае, если негативный эффект для конкуренции значительно меньше совокупного положительного экономического эффекта от их исполнения. 

Правило об общих исключениях предусматривает возможность ввода Правительством Российской Федерации общих исключений в отношении отдельных антиконкурентных соглашений, попадающих под запрет части 2 статьи 11 закона «О защите конкуренции». Такие общие исключения вводятся на конкретный срок и позволяют заключать антиконкурентные соглашения, но только в случае соответствия установленным признакам и условиям. 

Первые общие исключения введены Постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 г. № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами» (далее — Постановление) и в течение ближайших 5 лет будут действовать на территории Российской Федерации в отношении:

• соглашений между покупателями и продавцами;
• соглашений между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов.

Введенные общие исключения позволяют хозяйствующим субъектам, применяя положения Постановления, самостоятельно оценивать антиконкурентный эффект от планируемых к заключению соглашений, которые содержат признаки ограничения конкуренции. С помощью норм Постановления хозяйствующим субъектам предлагается самостоятельно определить допустимость таких соглашений с позиции антимонопольного законодательства. При этом если по итогам оценки соглашения оно окажется не соответствующим общим исключениям Постановления, то такое соглашение может быть признано антимонопольным органом допустимым, но только в том случае, если оно соответствует условиям, определенным частью 1 статьи 13 закона «О защите конкуренции».

Подводя итоги, необходимо отметить, что, несмотря на значительную либерализацию «вертикальных» соглашений, нормы антимонопольного закона стали еще более запутанными. Уже сейчас очевидно, что за неосторожным использованием антимонопольных нововведений в отношении «вертикальных» соглашений последует множество ошибок. 

В какой бы области вы ни специализировались, теперь для выстраивания «вертикальных» отношений и корректного применения статей 11, 12, 13 закона «О защите конкуренции» вы должны быть юристом, маркетологом, логистом, товароведом и специалистом по продажам в одном лице. Кроме того, вам придется стать финансистом, чтобы заранее правильно подсчитать суммы «оборотных» штрафов, которые будут налагаться на вашу компанию за неосторожно заключенные «вертикальные» соглашения. При условии, конечно, что дело ограничится только административной ответственностью. 

Для безошибочного применения столь сложных антимонопольных норм необходимо иметь четкое представление не только о собственных товарах и товарных рынках, но и о товарах и товарных рынках контрагентов, располагать однозначными и подтвержденными данными о долях присутствия на товарных рынках как вашей компании, так и контрагентов, поскольку именно рыночная сила участников «вертикальных» соглашений теперь является основным индикатором допустимой антиконкурентности их условий. Вся эта информация должна аккумулироваться и использоваться не только в отношении новых «вертикальных» связей, но и старых договоренностей. Придется пересмотреть и оценить на предмет антимонопольной допустимости все имеющиеся «вертикальные» соглашения, а также действующие системы продаж и внутренние корпоративные порядки работы с «вертикальными» контрагентами-дистрибьюторами, дилерами и прочими. Кроме того, важно постоянно помнить о тонкой грани между допустимыми антиконкурентными «вертикальными» соглашениями и пограничными запретами закона «О защите конкуренции» в отношении координации экономической деятельности и антиконкурентных «горизонтальных» соглашений, которая незаметно может исчезнуть вследствие необдуманного вовлечения в коммерческую деятельность теперь столь доступных «вертикальных» соглашений.

Не забывайте сами и напоминайте коллегам, участвующим в процессах продаж и маркетинга вашей компании, что игнорирование антимонопольного законодательства, учитывая небывалую активность ФАС России в последнее время, чревато крайне неприятными последствиями.