Analytics Publications

Что делать, когда нет времени проверить?

Ни для кого не секрет, что большинство проводимых российскими предпринимателями сделок в отношении российских активов и по распоряжению зарубежным имуществом структурируются по иностранному законодательству. Часто выбор сторон падает на английское право, известное своей гибкостью и хорошо зарекомендовавшее себя при структурировании сложных сделок, стороны которых находятся во многих юрисдикциях. Речь идет как о договорах купли-продажи долей в корпоративном капитале приобретаемых активов, структурировании отношений сторон на стадии после приобретения активов, так и об определении прав и обязанностей сторон посредством соглашений акционеров и в инвестиционных контрактах.

Часто сделки по приобретению активов проводятся в крайне сжатые сроки, что не позволяет покупателю «проверить» актив, выяснить его истинную ценность, связанные с покупкой риски, досконально изучить все «подводные камни». Вместе с тем покупатель, который впоследствии также может одновременно выступать стороной по соглашению акционеров, хотел бы получить определенную степень защиты на тот случай, когда неприятные открытия по уже приобретенному активу повлекут за собой существенные убытки, осложнят в целом ведение бизнеса и оперативное управление данным активом.

В подобных обстоятельствах требование потерпевшей стороны (покупателя) о компенсации убытков может иметь серьезные шансы на успех, если подготовленная правовая документация (и особенно   формулировки, которые она содержит) позволяет определить случаи наступления ответственности, основания, влекущие наступление таковой, порядок исчисления убытков и способ их истребования.         Одним из таких способов минимизации рисков потерь является включение в состав условий договоров положений о гарантиях (warranties), заверениях (representations), обещаниях о возмещении убытков (indemnities). 

Многие практикующие юристы испытывают трудности, пытаясь определить разницу между указанными инструментами и их функциями в договорных отношениях. Существует даже точка зрения, что отличий между гарантиями, заверениями и обещаниями о возмещении убытков не существует. Это не совсем верно.

Гарантии

Гарантии это утверждения продающей стороны о свойствах передаваемого объекта, имеющие для предоставляющей их стороны обязательный характер. Гарантии имеют двоякую цель: с одной стороны, в случае их нарушения продавец обязуется компенсировать покупателю убытки, вызванные нарушением утверждений о качествах передаваемого объекта и выполняют компенсаторную функцию; с другой - посредством гарантий приобретающая сторона получает определенный объем информации о передаваемом ей объекте и его свойствах (информационная функция).

Стоит заметить, что в отличие от случаев нарушения существенных условий договора нарушение гарантий не дает пострадавшей стороне права в одностороннем порядке прекратить действие договора, а дает лишь возможность компенсации убытков. Возмещение убытков потерпевшей стороне в случае нарушения продавцом гарантий, включая основания, порядок доказывания и т. д., лежит в сфере договорной ответственности. Для получения компенсации необходимо наличие следующих элементов:

•  договорного обещания;
•  факта нарушения договорного обещания;
•  факта наличия вреда, который является прямым (или в достаточной степени связанным с нарушением договорных обязательств) следствием нарушения договорного обещания.

Основополагающим английским судебным решением, установившим необходимость установления причинно-следственной связи между нарушением условий договора и возникшими убытками, а также установление факта того, что вред мог быть предвиден сторонами, в том числе на стадии заключения соглашения (remoteness), является дело Hadley v Baxendale (1854) 9 Ex 341. Последующие судебные решения также указывают на то, что тест на «выявление» вреда из договора и предвидение его наступления сторонами должен иметь для судов большее значение в случаях возникновения ответственности из нарушений договора, чем для случаев наступления ответственности из причинения вреда (Heron II [1969] 1 AC 350).

При расчете размера убытков при нарушении гарантий суд придерживается принципа, в соответствии с которым потерпевшая сторона в договорном обязательстве будет возвращена к тому положению, которое существовало бы, если бы обязательство не было (Robinson v Harman (1848) 1 Exch 850).

Часто на практике указывается гораздо меньшая покупная цена актива, чем его реальная стоимость. В английском праве такая ситуация называется «выгодной сделкой»[1]. В данном случае важно понимать, какова действительная стоимость приобретаемого актива. Ее может определить независимый оценщик либо сами стороны прописывают ее в условиях договора. При расчете убытков судом за основу берется разница между стоимостью актива, уплаченной приобретателем по договору купли-продажи, и его реальной стоимостью.

Заверения

Заверения (representations), так же как и гарантии, представляют собой утверждения продающей стороны о фактах, касающихся передаваемого покупателю актива. Предоставляя покупателю такие заверения, продавец подобным образом «заставляет» его полагаться на данные заверения в своей дальнейшей деятельности и рассчитывать на то, что они являются правдивыми. Функции заверений аналогичны функциям гарантий, т. е. помимо компенсации убытков функцией заверений является предоставление покупателю определенного объема информации в отношении продаваемого объекта. Основное отличие заверений от гарантий состоит в том, что порядок компенсации убытков в случае нарушения заверений будет основываться на правилах, применяемых к отношениям, возникающим из причинения вреда. Также в случае нарушения заверений пострадавшая сторона будет обязана доказать, что в своей деятельности она действительно полагалась на  то, что полученные заверения правдивы и корректны, причиненный вред является следствием некорректно выданных заверений и существует причинная связь между некорректными заверениями и возникшим в результате этого вредом.

При расчете убытков в случае нарушения заверений суд будет придерживаться правила о том, что пострадавшая сторона должна быть возвращена к такому положению, которое существовало для нее до того момента, пока не была заключена сделка и передана компенсация. По сути, все переданные по сделке пострадавшей стороной денежные средства должны быть возвращены ей обратно.

Несмотря на то, что в большинстве случаев не имеет значения, предъявляется ли требование о компенсации убытков в связи с нарушением заверений или в связи с нарушением гарантий, представляется и подтверждается практикой, что способ защиты интересов пострадавшей стороны, основанный на нарушении заверений, будет более предпочтителен в том случае, когда заключена так называемая плохая сделка[2], то есть когда покупатель заплатил за актив больше его действительной стоимости. В то время как требования, проистекающие из нарушения гарантий, будут более приемлемыми в случае с выгодными сделками (good bargain), вследствие того что сумма компенсации для пострадавшей стороны может быть значительно больше и включать в себя также убытки, связанные с неполучением коммерческих выгод в связи с неисполнением контракта.

Обещания по возмещению убытков

Обещания по возмещению убытков отличаются от двух перечисленных выше институтов прежде всего потому, что такие положения являются простым обещанием заплатить сумму убытков, часто определяемую сторонами в самом договоре, в случае наступления какого-либо из обстоятельств. Такими обстоятельствами могут быть нарушение гарантий, заверений, иных пунктов договора, а также случаи возникновения ответственности пострадавшей стороны перед третьими лицами вследствие нарушения виновной стороной положений договора. Использование в договоре обещания по возмещению убытков может быть эффективно также в том случае, когда сторона предполагает, что просчитать размер убытков крайне затруднительно, и в связи с этим хочет установить определенную сумму компенсации на случай возникновения неблагоприятных последствий, минуя трудоемкий и долгий процесс доказывания и расчета убытков. 

При использовании обещаний по возмещению убытков в договорных отношениях не требуется доказывать несоответствие действительности каких-либо посылок или утверждений, сделанных продавцом, на момент заключения сделки, не требуется доказывание наличия причинно-следственной связи, а также факта того, что пострадавшая сторона предприняла все зависящие от нее действия для уменьшения неблагоприятных последствий. Пострадавшей стороне необходимо лишь продемонстрировать, что произошло событие, и предъявить требование о возмещении убытков.

В случае возникновения обязанности заплатить пострадавшей стороне при нарушении обещаний по возмещению убытков, размер требуемого возмещения не подлежит оценке судом и присуждается пострадавшей стороне без сложного доказывания. Существует также довольно обоснованная точка зрения, что требования, проистекающие из договорных обещаний по возмещению убытков, должны квалифицироваться скорее как требования о возврате долга, чем требования из нарушений условий договоров. Данная позиция находит подтверждение и на практике. Так, в деле Royscott Commercial Leasing Limited v Ismail (1993) суд установил, что истец не обязан был предпринимать каких-либо действий для уменьшения размера понесенных убытков, так как в данном случае требование о компенсации исходит из обещания возместить убытки и должно рассматриваться как требование о возврате долга. Аналогичная точка зрения излагается и в более поздних делах (The Eurus (1998) 1 Lloyd's Rep.351).

Как уже отмечалось ранее, обещание покрыть убытки является наиболее простым и эффективным для покупателя способом возмещения потерь, так как на практике оно рассматривается судами как обязанность заплатить, а требования, возникающие из нарушения данного обещания, будут квалифицироваться как требования о возврате долга. Однако вполне очевидно то, что продавцы часто сопротивляются  включению таких положений в условия договора и предпочитают обходиться только гарантиями и заверениями.   

В заключение хотелось бы отметить, что каждый из рассматриваемых институтов выполняет определенную функцию в договорных отношениях. Использование того или иного способа защиты может быть связано с конкретными обстоятельствами сделки и пожеланиями сторон. Безусловно, стоит признать, что наличие всех трех институтов в договорных отношениях позволит пострадавшей стороне обеспечить максимальную защиту от потенциальных неблагоприятных последствий, которые могут возникнуть в результате нарушения контрагентом условий договора.