Скоро воспользоваться такой конструкцией можно будет и в России (ст. 429.2 ГК РФ в редакции проекта). По опционному договору одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. В отличие от предварительного договора, по которому заключить договор обязаны обе стороны, в опционе такая обязанность есть только у одной стороны. А другая - может принять решение о заключении договора или отказаться от своего права.
Опционный договор в настоящее время широко применяется, прежде всего, в сделках M&A. Так, в соглашениях участников совместных предприятий (joint venture), как правило, стороны предусматривают возможность выкупить долю в бизнесе у партнера (call option), либо заставить его партнера приобрести долю (put option). В первом случае говорят о вытеснении из бизнеса, во втором - о выходе из бизнеса.
В отсутствие конструкции опционного договора в российском праве структурирование опционов происходит через имеющиеся в ГК РФ инструменты (используются модели предварительного договора, безотзывной оферты – акцепта, договора купли-продажи), либо опцион прописывается, как непоименованный в ГК РФ договор. Такие «опционы» оцениваются, как юридически рисковые, поскольку в условиях де-факто императивного регулирования договорных отношений, имеются основания полагать, что в судебном порядке «опционы» будут разрушены.
В этой связи включение в ГК новой модели договора является прогрессивным шагом, однако, к сожалению, не без оговорок.
Предложенная в проекте поправок формулировка опционного договора допускает толкование, согласно которому безотзывная оферта не может быть поставлена в зависимость от отлагательного условия (статья 157 ГК) - «…одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом…» (статья 492.2 ГК).
Вместе с тем, большинство заключаемых договоров, как минимум b2b, по существу схожих с конструкцией опционного договора, содержат отлагательные условия, без которых невозможно представить структуру таких договорных отношений. В частности, отлагательные условия встречаются, практически во всех корпоративных соглашениях, где выкуп одним участником общества доли участия в уставном капитале общества, принадлежащей другому участнику общества, ставится в зависимость от достижения обществом каких-либо финансовых показателей или наступления иных обстоятельств.
В случае, если судебная практика пойдет по пути ограничения свободы договора и запретит обусловленный опцион, сфера применения новеллы окажется крайне узкой, а имеющиеся в настоящий момент опасения о рисковом характере структурирования опциона через вышеуказанные инструменты российского права станут еще более сильными.
