Analytics Publications

Пленум Высшего Арбитражного Суда еще только готовится принять постановление о банковских гарантиях, а Федеральный арбитражный суд Московского округа уже принял решение, которое, по мнению некоторых юристов, продиктовано изложенными в проекте тезисами. Речь идет о споре чешской компании Vitcovice Power Engineering и российского банка "Бинбанк" за выданную им гарантию в форме SWIFT-сообщения.

Спор возник вокруг банковской гарантии с лимитом до 13 млн евро, выданной "Бинбанком" компании "Коксохиммонтаж-Тагил", которая по договору с чешской Vitcovice Power Engineering должна была строить коксовую батарею для "Магнитогорского металлургического комбината". Проект был начат в начале 2008 года, однако после того, как в России разразился экономический кризис, его реализация комбинатом была приостановлена.

После этого, в июне 2009 года, чехи потребовали от "КХМ-Тагила" вернуть незачтенные авансовые платежи в размере 10 млн евро, однако их контрагент это сделать отказался, сославшись на имеющуюся перед ним непогашенную задолженность по договору подряда. Тогда Vitcovice Power Engineering обратилась уже в "Бинбанк", чтобы тот выплатил 6,57 млн евро по банковской гарантии. Однако и с банка чешской компании денег получить не удалось: требование было отклонено "по причине отсутствия нарушений со стороны принципала ("КХМ-Тагил") по возврату авансовых платежей".

Через два года, в июне 2011 года начались судебные разбирательства. Vitcovice Power Engineering подала иск к "Бинбанку" в Арбитражный суд Москвы (дело А40-63658/2011). Первая инстанция и апелляция (9-й Арбитражный апелляционный суд) отказали чехам, признав, что подрядчик не нарушал взятых на себя обязательств (допсоглашение, которым стороны согласовали приостановление работ, они признали незаключенным из-за незавершенной процедуры урегулирования разногласий). А договор банковской гарантии суды сочли незаключенным, так как она "была выдана посредством удостоверенных телекоммуникационных сообщений" с помощью системы SWIFT, а не в письменной форме.

В кассационной жалобе, которую подала чешская компания в Федеральный арбитражный суд Московского округа (компанию представляли юристы из юридической фирмы Vegas Lex), указывалось, что суды нижестоящих инстанций проигнорировали законодательные нормы, направленные на независимость гарантии от условий основного обязательства. Помимо этого, Vitcovice аргументировала свою жалобу широким распространением SWIFT в деятельности финансовых институтов. К слову, вопрос об этом поднимался в марте в ходе дискуссии вокруг готовящегося постановления Пленума ВАС о банковской гарантии ("Право.Ru" писало об обсуждении проекта этого документа). Тогда прозвучала идея об отсутствии оснований для признания банковских гарантий по системе SWIFT недействительными. О подготовленном управлением частного права ВАС проекте Vitcovice не преминула заявить в дополнении к своей кассационной жалобе.

Основным возражением банка на все эти доводы был тот факт, что он выдавал гарантию не непосредственно истцу, а его правопредшественнику – компании Vitcovice Heavy Machinery a.s. (впоследствии была реорганизована в истца), и переход права требования не предусматривается ни самими унифицированными правилами, ни Гражданским кодексом. Кроме того, "Бинбанк" снова заявил, что инвестор сам приостановил выполнение подряда, и поэтому ни подрядчик, ни тем более выдавший гарантию банк не обязан возвращать аванс.

Уже в ходе слушаний в кассации банк добавил: "ответчик не давал согласия на выдачу гарантии в форме электронного сообщения и не заключал с истцом соглашения о форме выдачи банковской гарантии", – излагается в тексте постановления ФАС МО такой довод "Бинбанка". Вместе с тем, сам факт направления сообщения по системе SWIFT его представители на заседании подтвердили.

ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил", непосредственный подрядчик, проходящий как третье лицо по делу, тоже считает, что банковская гарантия ничтожна, так как не была соблюдена обязательная письменная форма.

В то же время, анализ условий выданной "Бинбанком" гарантии дает четкое понимание, что она полностью независима от основного обязательства, и в ней нет указания на необходимость бенифициара (Vitcovice) указывать, в чем конкретно заключается нарушение подрядчиком договоренности – достаточно просто дать понять, что оно имело место. В нашем случае таким нарушением стал невозврат авансового платежа, гарант же, со своей стороны, заявил, что для возврата и не было оснований (только по причине, что инициатива приостановления строительства исходила от Vitcovice). Поэтому, считает суд, "Бинбанк" нарушил нормы ст. 2 и 9 унифицированных правил Международной торговой палаты для платежных гарантий, которыми и регулируется выданная гарантия. Вопрос независимости гарантии четко в них прописан: она обеспечивается наличием специальных оснований для отказа гаранта в удовлетворении требований бенифициара – с основным обязательством они никак не связаны. Аналогичные положения о независимости банковской гарантии есть и в российском законодательстве – в частности, в  ст. 370 ГК РФ, а также в ст. 374, 375, 376 ГК, в которых дается список оснований для возможного отказа и перечень случаев ее прекращения.

Проще говоря, судебная тройка ФАС МО (судьи Ирина Букина, Марина Ядренцева и Елена Петрова) считает, что нижестоящие суды рассматривали не относящиеся к предмету доказывания вопросы, фактически сфокусировав внимание на наличии или отсутствии оснований для возврата неотработанной части аванса и "заменив данными выводами предусмотренные законом основания для отказа в выплате по банковской гарантии". А она выдавалась с обязательством "безотзывно и безусловно" выплатить бенефициару любую сумму, независимо от законности и юридической силы договора подряда.

Отдельного внимания судей в тексте кассационного постановления удостоился тезис "Коксохиммонтажа" о несоблюдении письменной формы банковской гарантии как дефекте, позволяющем судить о ее незаключенности.

Так, унифицированные правила прямо предусматривают электронную форму выдачи гарантии, "что является обычаем делового оборота в сфере оказания международных банковских услуг, широко распространенным и в банковской практике Российской Федерации", – пишут судьи в постановлении. Они добавили, что, несмотря на то, что российское законодательство, действительно, не содержит прямого указания на возможность задействования такой формы, но нет в нем и прямого запрета. Тем более что сам "Бинбанк" не оспаривал происхождение документа и о том, что он исходил от кого-то другого, не заявлял. Дефект формы изначально был доводом третьего лица, не являющегося непосредственным участником спорных отношений, поддержав которые, с точки зрения судей, ответчик продемонстрировал собственную недобросовестность.

Опираясь на все эти доводы, ФАС МО отменил принятые в первой инстанции и апелляции судебные акты и постановил взыскать с банка сумму гарантии.

Дискуссии о квалификации этого постановления развернулись между юристами уже после публикации его мотивировочной части. Дело в том, что Президиум ВАС не так давно обсуждал проект постановления о банковской гарантии . В п. 3 этого проекта возможность использования системы SWIFT оговаривается отдельно: "требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме гарантии считаются соблюденными и тогда, когда  банковская гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ)". На это в дополнении к кассационной жалобе указали юристы компании Vegas Lex, отстаивавшие интересы Vitcovice в суде.

Поэтому когда ФАС МО опубликовал полный текст постановления (резолютивная часть была принята накануне обсуждения в ВАС), внимание специалистов, разумеется, заострилось на этом вопросе.

Кирилл Труханов из Vegas Lex, представлявший интересы Vitcovice, говорит, что  это первое дело, в котором российский арбитражный суд признал действительной банковскую гарантию, выданную в форме SWIFT-сообщения.

С ним соглашается юрист корпоративной и арбитражной практики юридической компании "Качкин и Партнеры" Александра Улезко: "Ранее позиция арбитражных судов заключалась в том, что SWIFT-гарантии признавались недействительными ввиду несоблюдения письменной формы банковских гарантий". По словам Александры Улезко, основным мотивом судов было то, что банки не являются сторонами договоров, в обеспечение исполнения которых выдаются такие гарантии. "Следовательно, форма  совершения односторонних сделок по выдаче банковских гарантий в виде электронных сообщений с использованием телекоммуникационной системы SWIFT не согласована". Такая позиция, по словам юриста, подтверждалась и ВАС: в свое время "тройка" судей отказалась передавать аналогичное дело (ВАС-5562/2007) в президиум.

Но, в то же время, продемонстрированный ФАС МО подход, продолжает Улезко, очевидно вытекает из обсуждения проекта Пленума ВАС, а принятое постановление – является "революционным" и повышает надежность гарантийного инструмента, уже давно широко используемого в зарубежной практике. С ней соглашается и Кирилл Труханов: "Постановление ФАС МО делает банковскую гарантию супернадежным инструментом обеспечения и должно расширить ее применение".

Однако не все коллеги Улезко и Труханова разделяют их точку зрения.

Так, Роман Зятнин, юрист юридической компании "Юков, Хренов и партнеры", считает, что утверждать, что ФАС МО "бежит впереди паровоза", не стоит. "В данном деле следует также учитывать и поведение банка, которое, на мой взгляд, обоснованно признано судом недобросовестным", – сказал он "Право.Ru". "Говорить о том, что ВАС РФ отказался от своей позиции по письменной форме, не приходится. В данном случае высший судебный орган лишь допустил применение SWIFT-системы в качестве средства соблюдения письменной формы договора".

По всей видимости, с уверенностью квалифицировать постановление ФАС МО можно будет только после того, как Пленум ВАС все-таки примет соответствующее постановление.