Analytics Publications

Наконец произошло то, чего все так долго ждали. Подготовлен проект федерального закона о ГЧП. Более того, уже послезавтра по документу, опубликованному на сайте минэкономразвития, закончатся публичные слушания.

Документ устанавливает принципы, порядок и условия взаимодействия публичного и частного партнеров при заключении и исполнении соглашений о ГЧП. "Законопроект призван в первую очередь придать большую легитимность нормотворчеству субъектов РФ в сфере ГЧП, определить ключевые понятия в сфере ГЧП и принципы партнерства, а также возможные формы ГЧП (в настоящее время на федеральном уровне закреплена только одна возможная форма - концессионное соглашение по типу Build - Transfer - Operate (BTO), - говорит старший юрист-аналитик Практики ГЧП и инфраструктуры VEGAS LEX. - А также закрепить широкий перечень возможных объектов ГЧП, регламентировать базовые положения о процедуре заключения ГЧП-соглашений, оставив за публичными партнерами разного уровня (федеральный, региональный, муниципальный) право устанавливать порядок проведения конкурса".

Закон впервые дает определение ГЧП, проектов ГЧП, возможных форм реализации проектов и пр. Так, по замыслу минэкономразвития, ГЧП - это "долгосрочное взаимовыгодное сотрудничество публичного и частного партнеров, направленное на реализацию проектов ГЧП, в целях достижения задач социально-экономического развития публично-правовых образований, повышения уровня доступности и качества публичных услуг, достигаемое посредством разделения рисков и привлечения частных ресурсов". Объектом может стать любое имущество: инфраструктура, транспорт, объекты ЖКХ и электроэнергетики, больницы, туристические и даже оборонные объекты.

Главный риск, который снижается благодаря законопроекту, - это возможность получения земельного участка на основе заключенного соглашения о ГЧП, то есть без проведения дополнительного конкурса или аукциона. "Одно из главных достоинств законопроекта - введение единой терминологии в сфере ГЧП, - говорит председатель правления Центра развития ГЧП Павел Селезнев. - Например, в документе определено понятие ГЧП и проекта ГЧП, представлены его признаки, а также конкретизируются объекты соглашения. Это позволит более четко установить правила конкурсной процедуры при подготовке ГЧП-проектов и выборе исполнителей для их реализации".

Законопроект также определяет существенные условия соглашения о ГЧП, гарантии прав и законных интересов частного и публичного партнеров. Эти нормы в ряде случаев защищают частного партнера от неблагоприятного изменения законодательства, что позволяет ему сохранить структуру распределения рисков проекта между публичным и частным партнерами, существующую на дату заключения соглашения о ГЧП. Эта норма расширяет возможности частного партнера для привлечения как собственного, так и заемного финансирования для реализации проекта. При этом за публичным партнером закреплены полномочия контроля за деятельностью частного партнера по соблюдению им условий соглашения о ГЧП. В частности, за исполнением обязательств по соблюдению сроков создания (реконструкции, модернизации) объекта, инвестиций в него, техническому использованию и эксплуатацией.

Основной целью законопроекта является установление условий для объединения усилий и средств публичного и частного партнера для реализации инфраструктурных проектов, определение принципов и порядка их взаимодействия при заключении и исполнении соглашений о ГЧП. Законопроект в первую очередь направлен на унификацию и определение единых и понятных "правил игры" для участников проектов ГЧП, что может оцениваться как дополнительные гарантии частным инвесторам, позиция которых в таких проектах слабее по причине административных и политических ресурсов публичных партнеров, - поясняет менеджер правовой группы практики налогового и правового консультирования BDO Анастасия Деменкова. –

К преимуществам законопроекта также стоит отнести "упрощенный" по сравнению с действующим порядок предоставления земельных участков частному партнеру. Вместе с тем, несмотря на то что проекты ГЧП являются одной из разновидностей инвестиционных проектов, законопроект не учитывает положения законодательства об инвестиционной деятельности (39-ФЗ).

Отсутствие системной взаимосвязи законопроекта может привести к дублированию действующих норм и возникновению некоторых противоречий.

Соглашения о ГЧП предполагается заключать на конкурсной основе. При отказе победителя от заключения соглашения это право переходит к участнику конкурса, предложившему лучшие после победителя условия. Также законодательством РФ и регионов "могут быть предусмотрены специальные процедуры заключения соглашений о ГЧП", в том числе с проведением предварительного отбора заявителей по критериям, связанным с наличием опыта, квалифицированного персонала и проч. Это вызывает некоторое недоумение. Впрочем, документ пестрит всевозможными "иные формы", "специальные процедуры", "в ряде случаев" и прочими правовыми неясностями.

В качестве недостатков также можно отметить недостаточно подробное описание ситуации с расторжением соглашения о ГЧП, а также вопросов ответственности сторон. "Отсутствует четкое описание ситуации, когда проведение конкурса необязательно. Такая ситуация создает потенциальные возможности для злоупотреблений. Например, предварительно купив землю, частный инвестор, согласно законопроекту может чуть ли не на любых условиях договориться с регионом о строительстве дороги на принципах ГЧП, обходя и закон о госзакупках (ФЗ-94), и избегая конкурса на ГЧП", - подчеркивает Моисей Фурщик, управляющий партнер консалтинговой компании "ФОК". Есть и другие моменты, которые вызывают вопросы у юристов. Например, открытый перечень объектов соглашений о ГЧП, соотношение концессионного соглашения и соглашения о ГЧП, возможность муниципалитетов самостоятельно устанавливать порядок заключения ГЧП-соглашения. Кроме того, структурные ограничения на реализацию проектов ГЧП, к которым относятся пресловутый порядок заключения государственных и муниципальных контрактов, трехлетний срок бюджетного планирования, правила предоставления земельных участков и многие другие, установлены отраслевым законодательством. "Законопроект в опубликованной редакции не предусматривает отдельной статьи, содержащей положения о внесении изменений в отраслевые федеральные законы, снимающих "правовые барьеры" в использовании механизмов ГЧП. Как следует из пояснительной записки, инициаторы законопроекта предлагают для этих целей разработать отдельный закон", - продолжает Анастасия Деменкова.

В то же время в пояснительной записке к законопроекту говорится, что "развитие правового регулирования ГЧП на федеральном уровне установит в России единую терминологию о государственно-частном партнерстве, зафиксирует общие принципы ГЧП и принципы осуществления конкурсных процедур, что, в том числе, задаст общее направление развития регионального нормотворчества в сфере ГЧП". Сегодня "свои" законы о ГЧП приняты в 60 российских регионах. Вместе с тем полноценная реализация проектов ГЧП на региональном и муниципальном уровне затруднена отсутствием необходимых норм в федеральном законодательстве.

Большинство регионов принимали свои законы на основе модельного закона "Об участии субъекта Российской Федерации, муниципального образования в проектах государственно-частного партнерства", разработанного Внешэкономбанком. Этот закон содержит достаточно механизмов для реализации ГЧП-проектов на уровне субъектов РФ. "В то же время в большинстве случаев он оказался нерабочим именно по причине боязни регионов реализовывать ГЧП-проекты по схемам, не предусмотренным федеральным законодательством. Принятие закона о ГЧП устранит эту проблему", - полагает эксперт. Для некоторых потенциальных инвесторов и регионов наличие федерального закона будет существенным дополнительным аргументом в пользу ГЧП, поэтому эксперты прогнозируют значительный, но постепенный рост числа проектов ГЧП.

Павел Селезнев думает, что принятие единого закона позволит уменьшить риски для бизнеса при реализации ГЧП-проектов: "На сегодняшний день в 60 субъектах действуют региональные законы о ГЧП, но отсутствует федеральное регулирование. Соответственно, в регионах существовали риски оспаривания подобных проектов федеральными надзорными органами власти. Данные риски увеличивали стоимость проектов для инвестора". "Принятие единого закона о ГЧП приведет к увеличению числа проектов, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства, - уверен директор департамента инвестиционной политики и развития ГЧП минэкономразвития Сергей Беляков. - Этот документ сможет снять основные риски для бизнеса при реализации ГЧП-проектов".

На сегодняшний день, по данным федерального портала "ГЧП инфо", в России около 300 реализуемых проектов. По некоторым оценкам, потенциал российского рынка ГЧП - 8 трлн руб. "Число проектов должно возрасти, оно может составлять от 530 до 1600 проектов (исходя из средней стоимости проекта в 15 млрд или 5 млрд руб.), - добавляет Павел Селезнев. - Причина небольшого количества проектов, по данным проведенного опроса экспертов, - несовершенство действующего федерального законодательства".

Принятие федерального закона о государственно-частном партнерстве потребует внесения изменений во множество нормативно-правовых актов. Так, в течение трех месяцев с момента принятия законопроекта о ГЧП Госдумой в первом чтении поправки ожидают Земельный, Налоговый, Бюджетный, Водный и Лесной кодексы, 122-ФЗ, 190-ФЗ, Закон "О недрах", 35-ФЗ, 135-ФЗ, 161-ФЗ, 111-ФЗ, 135-ФЗ, 94-ФЗ, 115-ФЗ, 184-ФЗ и ряд постановлений правительства РФ.

Из НК РФ исключат положения об уплате НДС на передаваемое партнерам ГЧП госимущество. В БК РФ включат возможность осуществления бюджетных инвестиций в объекты ГЧП и возможность резервирования средств бюджета для таких партнерств "на длительный период". Это позволит сократить нагрузку на бюджет за счет собственных вложений государства в проекты.

"Бюджетная сфера также требует внесения изменений в отношении долгосрочных обязательств государства, закрепленных в бюджете на срок более чем три года; в отношении тарифов необходимо предоставить сторонам ГЧП-проекта (публичной и частной стороне) обсуждать установление тарифов на базе договора, при этом рост и размер тарифа должен быть публичен с момента заключения такого договора", - уверен Азиз Азизов, старший юрист международной юридической фирмы CMS, Россия.

Пока же в России невозможна реализация ГЧП-проектов по всем возможным формам сотрудничества, используемым в мировой практике, в том числе на условиях нахождения объекта в частной собственности. Законодательством РФ предусмотрено использование ограниченного числа моделей преимущественно в рамках реализации концессионных соглашений, при которых право собственности закреплено за концедентом и передается концеденту в момент ввода объекта в эксплуатацию. Это существенно ограничивает возможности частного партнера на привлечение заемного финансирования. "ГЧП в России находится пока в зачаточном состоянии. Виной тому как сложности в проработке законодательной базы, так и объективные экономические реалии, - рассказывает руководитель департамента оценки компании "ФинЭкспертиза" Алексей Баскаков. - Входя в инфраструктурный проект по концессионному договору, инвестор, как правило, получает набор старых, требующих ремонта активов. В этом заключается одна из основных сложностей: крайне тяжело сразу понять, в каком состоянии находятся трубы, провода, распределительные узлы, и оценить масштаб капитальных вложений - условия, которые следовало бы сразу фиксировать и оговаривать в условиях договора, дабы избежать такого рода рисков. Следовало бы создать механизм привлечения специальных технических комиссий, СРО или организовать некий федеральный центр с представителями как государства, так и частного бизнеса".

Также Алексей Баскаков считает необходимым создать федеральный фонд страхования возможных убытков на случай непредвиденных социальных и макроэкономических изменений, так как средний срок реализации подобных проектов на Западе составляет от 10 до 30 лет. "Это не имеет никакого отношения к российской реальности. Учитывая существующие проблемы и износ фондов в сфере ЖКХ, Российское государство не обладает необходимыми ресурсами для решения этих проблем за счет бюджета, поэтому единственный выход - создать в кратчайшие сроки необходимые механизмы, возможно, даже за счет резерва пенсионных средств, для чего, в свою очередь, потребуются изменения и в пенсионном законодательстве", - заключает он.

Вероятность принятия закона уже в этом году довольно высока. "Учитывая наличие поручений о разработке закона о ГЧП на самом высоком уровне, представляется, что, когда экспертное сообщество достигнет по нему консенсуса, законопроект будет принят в достаточно сжатые сроки. По самым дерзким оценкам, можно прогнозировать его внесение в Госдуму (и, возможно, принятие) в осеннюю сессию. Более вероятным сроком принятия, однако, является 2013 год", - считает юрист. "Обычно минэкономразвития обнародует проекты столь масштабных законодательных актов уже на этапе, когда есть хотя бы предварительное понимание их позитивного восприятия большинством заинтересованных сторон", - продолжает Моисей Фурщик.

Вероятность принятия законопроекта уже в 2012-м подтвердили "РБГ" и в минэкономразвития, оценив ее как высокую. Предполагается, что закон вступит в силу с момента его официального опубликования.