Analytics Publications

Российский бизнес всё ещё без должного внимания относится к антикоррупционным мерам. Причина этому – отсутствие устоявшейся культуры превенции фактов коррупции. Носоответствующие стандарты формируются не только отечественной правовой системой. Большое влияние на российский бизнес оказывает и экстерриториальное законодательство зарубежных стран.

Сегодня многие государства уже сформировали правовые подходы к противодействию коррупции, согласно которым ответственность несут компании, которые только опосредовано связанны с соответствующей юрисдикцией. Иными словами, сегодня серьезную угрозу для бизнеса в России представляет не только российские нормы, но и схожие иностранные правовые институты– организация при определенных условиях рискует поплатиться огромными штрафами за несоблюдение зарубежных антикоррупционных требований. Причем нарушение может бытьдопущенона территории любой страны, в том числе и в самой России.

С чего всё начиналось

Впервые в мире подобное регулирование установлено в США с принятием в 1977 году Закона о борьбе с практикой коррупции за рубежом(Foreign Corrupt Practices Act,статьи 78m, 78dd-1 – 78dd-3 и 78ff главы 2B раздела 15 Свода законов США; далее – FCPA).

Сущность закона сводится к запрету обещания, санкционирования или передачи, в том числе через посредников каких-либо ценностей иностранным должностным лицам публичных органов или международных организаций, политическим партиям и их членам, а также кандидатам на государственные должности в связи с реализацией ими своих полномочий.

За нарушение этого запрета на организацию может быть наложен штраф до $ 2 млн, а на её представителя, непосредственно виновного в совершении коррупции, – до $ 100 тыс. Последнему грозит также лишение свободы на срок до 5 лет (статья  78ff (с) FCPA).

Однако на практике штрафы значительно превышают установленные FCPAпределы. Связано это с принятием в 2001 году Закона о выборе штрафа (Alternative Fines Act), который позволяет увеличивать размер санкции до двукратного размера прибыли, полученной компанией в результате правонарушения, или убытков, понесённых потерпевшей стороной (статья 3571 (b) подраздела C главы 227 части 2 титула 18 Своды законов США).

Такое положение привело к применению максимальных в мировой практике санкций за коррупцию: в 2008 году для компанииSiemensсудебный процесс, инициированный в связи с несоблюдением норм FCPA, обошёлся штрафами на общую сумму в $ 1,654 млрд.

На компании, ведущие бизнес в России,запретыFCPAраспространяются в любом из трех случаев:

(a)            если ценные бумаги организации размещены на американских фондовых площадках(статья 78dd-1(a) FCPA);

(b)            компания осуществляет свою основную деятельность на территории США либо создана в соответствии с их законодательством (статья 78dd-2 (a) FCPA), или

(c)            на территории США совершен коррупционный акт (статья 78dd-3 (a) FCPA).

Последнее положение о пределах действия FCPAявляется на практике наиболее дискуссионным. Для разрешения, в том числе этого вопроса 14 ноября 2012 года впервые после вступления в силу FCPAМинистерство юстиции США и Комиссия по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission; далее – SEC) опубликовали руководство по применению этого закона.

Так, правоохранительные органы подтвердили, что положения FCPA применяются к фактам коррупции, которые только отчасти связаны с американской юрисдикцией. В частности достаточно всего лишь использование в коррупционных целях средств, находящихся под контролем США, в том числе путем "совершения электронного денежного перевода из американского банка или в него, или иным образом с использованием банковской системы США".

Подобное расширительное толкование де-факто применялась на практике и ранее. Следствием этого стали многочисленные случаи привлечения к ответственности иностранных для США компаний за факты коррупции, совершенные в зарубежных странах.Примерами могут служить дела Statoil ASA (Норвегия) за передачу взяток чиновникам в Иране, AB Volvo (Швеция) за подкуп должностных лиц в Ираке, Magyar Telekom Plc. (Венгрия) за коррупционные действия в Македонии etc.

Первой же российской компанией, привлеченной к ответственности за несоблюдение норм FCPA, является ЗАО "Мерседенс Бенц Рус" (дочерняя компания немецкой корпорации Daimler), которая в апреле 2010 года согласилась выплатить в качестве штрафа за подкуп российских чиновников$ 27,36 млн.

И это далеко не единственный случай привлечения к ответственности за коррупцию в России.Например, в подкупе российских чиновников в декабря 2012 года SEC обвинила фармокомпанию EliLilly&Co, которая уже согласилось выплатить $ 29 млн за урегулирование предъявленных обвинений.В августе 2012 года корпорацияPfizer согласилась заплатить по иску SEC$ 60,2 млн за взятки, переданные, в том числе и в России.Обвинения в несоблюдении на территории России требований FCPAпредъявлялись также швейцарской логистической фирме Panalpina World Transport (Holding) Ltd и итальянской корпорации Finmeccanica.

В 2010 году SEC начала расследование в отношении Hewlett-Packard по информации о том, что корпорация заплатила взятку в размере 8 млн евро, чтобы выиграть контракт на поставку компьютерных систем российским правоохранительным органам.

21 августа 2013 года издание The Wall Street Journal сообщило о начатом SEC процессе в отношении софтверного гиганта Microsoft и ряда его партнёров, которые также подозреваются в подкупе должностных лиц российской государственной телекоммуникационной компании с целью получения выгодных контрактов. Вице-президент Microsoft Джон Фрэнк (John Frank) уже заявил, что компания полностью сотрудничает с властями и признает обвинения очень серьезными[1].

Однако подобные расследования не всегда заканчиваются обвинениями. Так 10 января 2013 года один из крупнейших машиностроительных концернов в мире Deere&Co сообщил о получении уведомления SECоб окончании проверки соблюдения компанией требований FCPA в России. Согласно опубликованной информации американские правоохранители не планируют принимать какие-либо меры к Deere&Co.

Подобная практика, безусловно, негативно отражается на инвестиционном климате России. По данным газеты "Ведомости"[2] в феврале 2013 года швейцарская Coca-Cola HBC заявила своим инвесторам о том, что высокий уровень коррупции в России может повлиять на уровень продаж. При этом компания отмечает, что соблюдение требований FCPA заведомо ставит ее в неравные конкурентные условия с другими участниками российского рынка.

Дальнейшее развитие

Именно неравное положение американских компаний, обязанных соблюдать требования FCPA при выходе на иностранные рынки, послужило одной из причин принятия в 1997 году Конвенции Организации экономического сотрудничества и развития "О борьбе с подкупом иностранных публичных должностных лиц в международных коммерческих отношениях". Конвенция стала мощным толчком для массового принятия в различных странах законов, содержащих положения, аналогичные требованиям FCPA.

В качестве примеров можно привести принятый в 1999 году в КанадеCorruptionofForeignPublicOfficialsAct (CFPOA), который закрепил запрет на подкуп иностранных должностных лиц. В августе 2013 года схожий закон подписан также и президентом Бразилии.

Однако наиболее жестким в настоящее время считается принятый 8 апреля 2010 года в Великобритании Bribery Act (глава 23 Собрания законодательства Великобритании; далее – UKBA).

Так, область действия этого закона значительно шире сферы применения FCPA, что создает значительные риски в том числе и для российских компаний.

В частности существенным отличием является то, что под "взяточничеством" UKBA подразумевает не только дачу, но и получение взятки (раздел 2 UKBA). При этом закон предусматривает ответственность как за взятки должностным лицам органов публичной власти, так и за коммерческий подкуп представителей частных компаний (раздел 3 (2) UKBA).

Требования и запреты UKBA распространяются на компании, которые созданы в Великобритании, или "ведут коммерческую деятельность" на её территории (разделы 7 (5) и 12 (4) UKBA). Однако закон не конкретизирует, что следует понимать под "ведением" такой деятельности.

Также UKBA распространяет свое действие на случаи коррупции, совершенные "связанными с компаниями лицами" – любыми субъектами, действующими от имени или в интересах  английской компании (раздел 8 (a) UKBA). При этом ответственность наступит не зависимо от юрисдикции, в которой совершено преступление "связанным с компанией лицом".

Таким образом, UKBA имеет максимально возможную сферу применения и распространяется на каждое лицо, имеющее хоть какую-нибудь связь с Великобританией.

Следует также отметить, что одной из важных особенностей применения английского антикоррупционного законодательства является то, что в отличие от большинства правовых систем, где бремя доказывания лежит на государственных обвинителях, обязанность доказывания соблюдения требований UKBA возложено на саму компанию (раздел 7 (a) UKBA).

Это создает повышенную угрозу применения штрафов в неограниченных размерах в случае неспособности компании доказать принятие надлежащих мер по противодействую коррупции.

Внутреннее регулирование

Наряду с иностранными нормами риски для российского бизнеса, безусловно,порождает и отечественное законодательство.

В России ответственность компаний за коррупцию впервые введена только в декабре 2008 года. Выражается она в штрафе от 1 млн рублей с конфискацией суммы взятки или коммерческого подкупа, переданных от имени или в интересах организации (статья 19.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). При этом верхний предел штрафа не ограничен.

Применение такой ответственности на практике только начинает набирать обороты. Наиболее известен пример привлечения к ней в 2011 году ЗАО "Корпорация "ГРИНН". За коррупционные действия компания поплатилась суммой в размере 100 млн. рублей, в том числе конфискацией сорокамиллионной взятки в дополнение к шестидесятимиллионному штрафу.

Особенностью российского антикоррупционного законодательства является то, что расследования фактов коррупции в отношении компаний могут проводиться только в рамках административного, а не уголовного производства. Так Президиум Верховного Суда Российской Федерации 10 апреля 2013 года в обзоре судебной практики^[3] разъяснил, что привлечение юридического лица к ответственности не должно ставиться в зависимость от наличия обвинительного приговора в отношении связанного с ним лица, совершившего коррупционные действия.

Между тем возможности установления причастности компании к коррупции в рамках административного производства весьма ограничены. Оно проводится в более сжатые сроки, чем предварительное расследование и по упрощенной процедуре. Кроме того, в его рамках не могут быть проведены оперативно-розыскные мероприятия, в том числе оперативный эксперимент, в ходе которого в основном и подтверждается факт передачи взятки.

Но эти трудности административного правосудия не исключают другие риски, порождаемые неоднозначным применением в России ответственности бизнеса за коррупцию.

Так, например, согласно примечаниям к статьям 204 и 291 Уголовного кодекса Российской Федерации физическое лицо может быть освобождено от ответственности, если оно сообщило о факте коррупции в правоохранительные органы, способствовало расследованию или стало жертвой вымогательства. Однако от административной ответственности компанию это не спасет. Как следствие – значительные репутационные и многомилионные потери в виде штрафов.

Наглядным примером является дело ООО "Диалог", которое судья в Орловской области в октябре 2012 года привлек к ответственности за причастность к коррупции, несмотря на то, что директору общества удалось избежать наказания из-за добровольного сообщения в правоохранительные органы о переданной им взятке.

Это, безусловно, не стимулирует российский бизнес способствовать выявлению и раскрытию коррупционных преступлений. Но что наиболее важно– такая ситуация в значительной степени ущемляет права добросовестных участников (акционеров) и сотрудников компаний, которым действиями непосредственного взяткодателя могут быть нанесены значительные убытки.

Из-за этого наиболее остро встает вопрос о четком определении круга лиц, действия которых могут свидетельствовать о причастности компании к коррупции. Однако российское законодательство не дает на такой вопрос однозначного ответа, в отличие от рассмотренных выше FCPA (статьи 78dd-1 (a) 78dd-2 (a) 78dd-3 (a)) и UKBA (раздел 8).

Так, в России предусмотрена ответственность компании не только в случае, если взятка дана от её имени (то есть лицом, уполномоченным на представление интересов организации), но и при наличии у юридического лица всего лишь интереса в совершении коррупционного преступления.

Судебная практика такое положение применяет не всегда единообразно.

К примеру, в октябре 2012 года в Самарской области ООО "Планета" привлечено к административной ответственности за покушение на коррупционные действия её учредителем. В Свердловской области в ноябре 2012 года ООО "СтройТрансИжиниринг-2" уличено в причастности к коррупции, совершенной её работником – начальником строительного участка. В 2013 году в Ямало-Ненецком автономном округе суд и вовсе привлек к ответственности ООО "Техноком" за передачу взятки в его интересах руководителем другой организации

Подобная неопределенность, а также возможность ухода от наказания непосредственного коррумпатора при "деятельном раскаянии" создает серьезные риски умышленной провокации передачи незаконного вознаграждения якобы от имени или в интересах компании с целью причинения ей репутационного и имущественного ущерба.

Пути минимизации рисков

Ратифицированная Россией в 2006 году Конвенция ООН против коррупции (UNCAC) предусматривает необходимость содействия каждого государства в "разработке стандартов и процедур, предназначенных для обеспечения добросовестности в работе соответствующих частных организаций, включая кодексы поведения… для поощрения использования добросовестной коммерческой практики…" (подпункт (b) пункта 2 статьи 12 UNCAC).

Развитыми правовыми системами такие меры расцениваются как одни из наиболее эффективных методов борьбы с коррупцией.

Так UK BA возводит пассивность компании в предотвращении коррупционных нарушений в самостоятельный вид преступления. Принятие же мер превенции, напротив, освобождает организацию от ответственности (раздел 7 (1, 2) UKBA). В целях успешной реализации и создания единой методологии противодействия коррупции в 2010 году Министерство юстиции Великобритании опубликовала принципы, на основе которых должна строиться работа компаний по предотвращению коррупции.

В американском FCPA подобные положения отсутствуют – закон не содержит какие-либо схемы поведения, придерживаясь которых компании могут избежать нарушения FCPA или уменьшить размер своей ответственности.

Однако статья 404(a) принятого в США Закона Сарбейнса-Оксли 2002 года обязывает компании в своей периодической отчетности отражать сведения об эффективности "внутреннего контроля финансовой отчетности". При этом в руководстве по применению FCPA, опубликованном Министерством юстиции США и SEC 14 ноября 2012 года, говорится о том, что к механизмам внутреннего контроля, подлежащим оценке, "относятся такие механизмы, которые связаны с выявлением непосредственных действий и мошенничества, включая взяточничество…"

Кроме того, в указанном руководстве приведены элементы того, что правоохранительные органы США рассматривают как составляющие эффективной программы по обеспечению соблюдения действующего антикоррупционного законодательства. Подобное изложение лучших практик  превенции фактов коррупции,очевидно, является ценной для компаний методологией.

С 1 января 2013 года обязанность компаний по разработке и применению антикоррупционных мер предусмотрена и российским законодательством (статья 13.3 Федерального закона от 25 декабря 2008 № 273-ФЗ "О противодействии коррупции"). Закон даже приводит примерный перечень соответствующих мер, которые может принимать компания. Однако какая-либо ответственность за неисполнение данного требования не предусматривается. Не установлены также и правовые последствия исполнения этой нормы.

Между тем по российскому законодательству юридическое лицо признается виновным, если будет установлено, что у него имелась возможность для правомерного действия, но оно не предприняла для этого все необходимые меры (часть 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Из этого следует, что для минимизации описанных рисков, безусловно, требуется комплексный поход к организации внутреннего контроля и посторонние жесткой системы, направленной на предупреждение фактов коррупции и выявление недобросовестных лиц не только внутри организации, но и в среде её контрагентов.