Analytics Publications

Юридическая фирма VEGAS LEX совместно с Российским союзом промышленников и предпринимателей представили итоги Всероссийского исследования «Практика противодействия корпоративному мошенничеству», основанного на опросе 127 компаний.

Проанализировав данные как по итогам 2011 – 2012 гг., так и за первое полугодие 2013 г., эксперты пришли к выводу, что тренд корпоративного мошенничества остается практически стабильным на протяжении 2011 – 2013 гг. При этом существует вероятность его роста в будущем, например, в случае усиления кризисных явлений в экономике государства.

Корпоративное мошенничество приводит к целому ряду негативных последствий: значительные финансовые потери (до 1 млрд. долл. США), ущерб бренду компании, замедление темпов развития бизнеса, утрата деловых связей с партнерами, увольнение сотрудников и потеря доверия в коллективе. Поэтому противодействие корпоративным преступлениям является одной из ключевых задач бизнеса.

Собранная статистика показала, что самыми распространенными видами корпоративного мошенничества являются коммерческий подкуп (откат), различные формы хищения активов, а также использование имущества компании в личных целях.

Наиболее тяжкие преступления в компаниях совершаются топ-менеджерами, которые пользуются доверием со стороны руководства и зачастую демонстрируют высокие показатели деятельности.

В целом бизнес демонстрирует тенденцию ужесточения ответственности в отношении виновных лиц ― информирование правоохранительных органов, увольнение, предъявление исков о возмещении вреда.

Исследование свидетельствует о том, что возврат активов, равно как вопрос компенсации причиненных убытков, является наиболее «узким местом» всего комплекса мероприятий противодействия корпоративному мошенничеству (процент успешных кейсов ― менее 1/3).

В ходе опроса 72 % респондентов указали, что предпочитают проводить расследование выявленных фактов мошенничества своими силами. Эксперты полагают, что такая тенденция связана с существующими сложностями расследования «коммерческих преступлений» (трудности при сборе, фиксации и легализации доказательств; пассивность правоохранительных органов при расследовании; неверная квалификация преступлений правоохранительными органами и др.) и нежеланием придавать подобные факты публичности.

Авторы исследования отметили, что внутренние специалисты компаний недостаточно эффективно применяют такие методы сбора и формирования надлежащей доказательственной базы, как адвокатские запросы, адвокатские расследования (данные которых защищены режимом адвокатской тайны), нотариальное удостоверение свидетельских показаний и др. Эти методы, считают эксперты, могут существенно повысить эффективность внутренних расследований, а также обеспечить формирование практически готовой доказательственной базы для дальнейшего возбуждения уголовного либо административного дела и предъявления к виновным лицам соответствующих исков в рамках гражданского судопроизводства.

Несмотря на очевидную эффективность адвокатских расследований, лишь 3 респондента из 127 указали на то, что использовали этот механизм в случаях выявления корпоративных злоупотреблений, хотя и отметили его эффективность с точки зрения защиты конфиденциальной информации, фиксации и легализации доказательств. На вопрос, с чем связана такая статистика, ответил один из авторов исследования ― юрист юридической фирмы VEGAS LEX Илья Шенгелия:

«Такая пассивность бизнес-сообщества, как представляется, обусловлена нежеланием «выносить сор из избы» и убежденностью в достаточности собственных ресурсов. Однако эти доводы – очевидное заблуждение.

Самостоятельное расследование не гарантирует конфиденциальность – «обиженный» работник может намеренно допустить утечку информации. Кроме того, после увольнения какими-либо обязательствами он уже не связан. Взыскать полный ущерб за такую недобросовестность с него вряд ли получится.

Адвокатская же тайна действует бессрочно и, более того, обеспечена возможностью полной компенсации убытков при её нарушении.

Да и правовыми механизмами по легальному сбору и фиксации доказательств адвокаты наделены гораздо в большей степени. Кроме того, внешние консультанты обеспечивают как непредвзятый, так и независимый от «внутренних течений» в компании подход к проблеме.

Наличие этих объективных преимуществ – ключ к активизации бизнеса в принятии единственно правильного решения о привлечении к разрешению проблемы внешних специалистов. При выборе этого решения главное оперативно сопоставить все «за» и «против», чтобы в дальнейшем не допустить неисправимых ошибок».

По итогам исследования его авторы подготовили развернутые предложения по совершенствованию российского законодательства в различных отраслях права, призванные улучшить бизнес-климат в стране и защитить интересы добросовестных предпринимателей (полный текст предложений доступен на сайте VEGAS LEX: http://www.vegaslex.ru/text/71450). 

Гражданское право

Отсутствие в российском гражданском праве норм, обеспечивающих реальный возврат активов, утраченных в результате корпоративного мошенничества, зачастую делает невозможным даже частичную компенсацию потерь при использовании мошенниками большинства схем вывода активов.

Законодательство не регламентирует специальными нормами гражданско-правовые последствия коммерческого подкупа, в том числе вопросы действительности заключенных в результате подкупа сделок и ответственности причастных лиц. Применение в таких случаях общих норм ГК РФ (статьи 15, 168, 169, 179 и 1064) возможно только в случае их расширенного толкования судами. Это не всегда эффективно на практике и к тому же создает дополнительные трудности при восстановлении прав потерпевших компаний.

Отсутствие конкретизации соответствующих норм является предпосылкой для использования судов в целях легализации обязательств, возникших вследствие коммерческого подкупа, а также последствий таких обязательств.

В целях соответствия российского национального права положениям Конвенции Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию (Civil Law Convention on Corruption) от 27 января 1999 г. и другим международным нормам целесообразно рассмотрение вопроса об имплементации положений, устанавливающих:

• концепцию «раскрытия корпоративной вуали» при причинении убытков в результате корпоративного мошенничества;
• ничтожность сделки, посредством которой совершается коммерческий подкуп; 
• возможность полной компенсации убытков, причиненных в результате коммерческого подкупа (включая упущенную выгоду) лицом, совершившим или санкционировавшим коммерческий подкуп, или не предпринявшим надлежащие меры для предотвращения подкупа.

Антимонопольное законодательство 

Представляется целесообразным отнесение корпоративного мошенничества к формам недобросовестной конкуренции и предоставление антимонопольным органам права оспаривания соответствующих сделок.

Законодательство об административных правонарушениях

Ст. 19.28 КоАП РФ, позволяющая привлекать компанию к многомиллионной ответственности за коррупцию, не содержит критериев определения, действовало ли лицо, передающее предмет коммерческого подкупа или взятку (коррупционер), от имени компании, преследовало ли ее интересы либо выражало ее волю.

Кроме того, коррупционер имеет возможность избежать уголовной ответственности, если он сообщит о факте коммерческого подкупа или поспособствует расследованию. В свою очередь, законодательство РФ не позволяет исключить или уменьшить ответственность компании, например, если она принимала меры по предотвращению акта коррупции. Таким образом, причастность компании к акту коррупции презюмируется, что приводит к следующим неблагоприятным последствиям.

• угроза умышленной провокации коррупции с целью причинения компании репутационного и имущественного вреда;
• снижение мотивации бизнеса к выявлению и расследованию фактов корпоративного мошенничества;
• ущемление прав добросовестных бенефициаров и работников компании, которые необоснованно понесут потери из-за действий коррупционера.

• критерии установления причастности компаний к актам коррупции;
• дифференциацию ответственности в зависимости от принятых компанией мер по предотвращению, выявлению и расследованию фактов корпоративного мошенничества;
• дифференциацию ответственности компании в зависимости от наличия факта вымогательства.  

Уголовное право

Целесообразна криминализация следующих действий:

• обещание или предложение коммерческого подкупа лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой организации;
• испрашивание коммерческого подкупа лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации;
• коммерческий подкуп, совершенный путем предоставления выгод имущественного характера; и
• коммерческий подкуп, совершенный путем предоставления выгод неимущественного характера.  

Также следует исключить из диспозиции статьи 204 УК РФ такой квалифицирующий признак коммерческого подкупа, как передача вознаграждения в связи с занимаемым его получателем служебным положением. Это позволит привлекать к уголовной ответственности, например, в связи с подкупом за предоставление служебной информации, сбор, передача и хранение которой не относятся к непосредственным полномочиям коррупционера.

Процессуальное законодательство 

Для оптимизации работы по выявлению и расследованию корпоративного мошенничества, а также возврата утраченного имущества целесообразно включить в российское законодательство нормы, предусматривающие: 

• предоставление правоохранительным органам права проведения оперативного эксперимента по всем составам коммерческого подкупа;
• обеспечение защиты лиц, сообщивших о фактах корпоративного мошенничества и активно способствовавших расследованию;
• материальное поощрение лиц, помогающих выявлять и пресекать корпоративное мошенничество;
• признание факта возбуждения уголовного дела по коррупционным составам (в том числе коммерческий подкуп и другие) безусловным основанием применения обеспечительных мер по иску потерпевшего лица в арбитражном и гражданском судопроизводстве;
• раскрытие в законодательстве основных признаков понятий «коррупционное правонарушение» и «коррупционное преступление».