Analytics Publications

I. ВВЕДЕНИЕ

Принятие Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ) в существенной степени поменяло процедуру проведения государственных торгов.

Тем не менее, практика применения Закона № 44-ФЗ начала формироваться только в конце первого квартала 2014 года, и в первые месяцы 2014 года ФАС России и суды продолжали применять Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 94-ФЗ).

Часть принципов применения Закона № 94-ФЗ была адаптирована ФАС России и судами при применении Закона № 44-ФЗ. Однако много новых положений закона потребовали от правоприменителей независимых суждений, основанных в совокупности на общих принципах права, а не на предыдущей практике.

Объем дел, рассмотренных ФАС России и судами по новому закону постепенно увеличивался с начала года и к сентябрю 2014 года стал существенным. Однако часть решений имела технический характер, связанный с допущенными формальными нарушениями Закона № 44-ФЗ.

Тем не менее, правоприменительная практика не является устоявшейся. Таким образом, при принятии решений и оценке рисков необходимо дополнительно анализировать всю совокупность практики по соответствующему вопросу.

II. ОСНОВНЫЕ ВЫВОДЫ

1. Взаимозаменяемость

(a) Практика ФАС России и судов в отношении определения принципов взаимозаменяемости лекарственных препаратов для целей государственных закупок не является единообразной.

(b) Однако ряд решений ФАС России и судов говорит о том, что не считаются взаимозаменяемыми препараты даже в рамках одного МНН, если такие препараты содержат различное количество активного вещества, биологическая доступность которого не эквивалентна, имеют различные лекарственные формы и различные пути введения, обладают отличными друг от друга фармакологическим действием и/или показаниями к применению, или имеют отличные друг от друга побочные эффекты и противопоказания.

(c) Некоторые суды обращаются к толкованиям Международной фармацевтической федерации (FIP) и Международной федерации фармацевтических производителей и ассоциаций (IFPMA), которые указывают, что при рассмотрении вопросов взаимозаменяемости лекарственных средств следует исходить из того, что воспроизведенные лекарственные средства, содержащие одно и то же действующее лекарственное вещество, не являются терапевтически эквивалентными, а значит, не являются взаимозаменяемыми. При этом терапевтическую эквивалентность необходимо доказывать для каждого препарата каждого производителя. Эти доказательства должны строиться на научно обоснованных данных, а принятие конкретного решения о замене препарата должно быть обусловлено медицинской спецификой.

(d) Некоторые решения также дают ответ на вопрос, применяются ли выданные ранее разъяснения ФАС России к закупкам по новому закону. Так, в письме ФАС России от 16 октября 2007 года № АЦ/19080 указано, что различные торговые наименования инсулинов, а также циклоспоринов не совместимы между собой и не взаимозаменяемы, что также подтверждено в письме ФАС России от 30 августа 2011 года № АК/33019. На основании приказа ФАС России от 11 февраля 2014 года № 75/14, который устанавливает, что при осуществлении функций по контролю в сфере закупок, необходимо руководствоваться ранее изданными правовыми актами ФАС России, устанавливающими порядок исполнения возложенных на ФАС России и ее территориальные органы функций, в одном из решений был сделан вывод о возможности применения положений вышеуказанных писем к закупкам лекарственных средств согласно Закону № 44-ФЗ3. Таким образом, указанным решением антимонопольного органа закупка инсулина по торговому наименованию в 2014 году была признана правомерной. При этом не были отклонены доводы заказчика, о том, что закупка по торговому наименованию была обусловлена необходимостью лечения пациентов ранее назначенным инсулином с той же биологической активностью, того же типа, вида и метода изготовления.

2. Статус локального препарата

(a) Для определения страны происхождения препарата ФАС России и суды оценивают данные регистрационных удостоверений, государственного реестра лекарственных средств, инструкций по применению препаратов.

(b) Если указанные документы свидетельствуют о том, что препарат производится в иностранном государстве, а в России осуществляется первичная упаковка, вторичная/потребительская упаковка, выпускающий контроль качества, товар не признается произведенным в России.

(c) Довод о том, что готовая лекарственная форма (готовый продукт) получается только после упаковки российским производителем не принимается во внимание так как Соглашением между Правительством РФ, Правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Беларусь от 25 января 2008 года "О единых правилах определения страны происхождения товаров" установлено, что не отвечают критериям достаточной переработки, в том числе, разлив, фасовка в банки, флаконы, мешки, ящики, коробки и другие простые операции по упаковке (при этом достаточная переработка является критерием для определения страны происхождения товара).

3. Обеспечительные меры

(a) В теории возможно принятие судом обеспечительных мер, которые заключаются в приостановлении проведения аукциона, в том числе оформления протокола по итогам аукциона, а также в виде запрета заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств.

(b) Однако на практике принятие подобных обеспечительных мер может привести к отсутствию необходимых лекарственных препаратов и нарушению баланса интересов пациентов и лица, требующего принятия обеспечительных мер.

В этой связи на практике суды неохотно используют данный инструмент и либо отказывают в принятии обеспечительных мер, либо быстро отменяют ранее принятое решение.

(c) При этом суды исходят из того, что согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса РФ", судам необходимо иметь в виду, что недопустимо приостановление действия актов, решений государственных и иных контролирующих органов, если есть основания полагать, что приостановление действия акта, решения может нарушить баланс интересов заявителя и интересов третьих лиц, публичных интересов.

4. Принципы включения в реестр недобросовестных поставщиков

(a) Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ.

(b) Если участнику закупки удается подтвердить, что у него не было умысла или намерения уклониться от заключения государственного контракта, и он был готов его исполнить на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, несмотря на наличие формального нарушения закона, сведения о таком участнике могут не включаться в реестр недобросовестных поставщиков.

5. Антидемпинговые меры и требования к обеспечению

(a) Предоставление сведений о контрактах, заключенных до даты подачи заявки на участие в аукционе, не является надлежащим, если на официальном сайте отсутствует информация об исполнении данных контрактов без применения неустоек (штрафов, пеней). Таким образом, для подтверждения добросовестности участника торгов не допускается предоставление информации о заключенных, но неисполненных контрактах.

(b) Часть 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ не обязывает участника закупки предоставлять именно гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, он вправе предоставить и иные документы и расчеты, подтверждающие возможность осуществить поставку товара по предлагаемой цене. В качестве обоснования может быть представлена оборотно-сальдовая ведомость и письмо победителя о гарантии поставки и наличии на складе необходимого препарата в необходимом количестве упаковок.

(c) Из дословного прочтения пункта 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ следует, что победитель аукциона может представить любой из документов, указанных в пункте 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ. При этом представленное гарантийное письмо должно подтверждать возможность поставить товар, а не экономическую целесообразность или прибыльность такой сделки (в этой связи цена, указанная в гарантийном письме, может превышать цену, указанную в протоколе подведения итогов аукциона). Само наличие товара у участника закупки уже должно означать, что он может поставить этот товар по любой цене, поскольку с точки зрения гражданского законодательства отсутствуют запреты на продажу товара по цене ниже закупочной цены или даже ниже себестоимости производства товара.

(d) Согласно статье 45 Закона № 44 ФЗ банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенных в единой информационной системе. Одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии является отсутствие информации о ней в реестре банковских гарантий (в том числе, если у банка, выдавшего гарантию, была отозвана лицензия на право осуществления банковской деятельности).

6. Недостаток бюджетных средств

(a) Исходя из правового смысла законодательства о закупках, решения о заключении государственных и муниципальных контрактов должны приниматься только при условии предварительного обеспечения их бюджетным финансированием. Тем не менее, отсутствие у учреждения находящихся в его распоряжении денежных средств само по себе нельзя расценивать как принятие им всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру и условиям оборота. Следовательно, фактическое отсутствие у заказчика собственных средств, равно как и недостаточное финансирование из бюджета, не являются обстоятельствами, свидетельствующими об отсутствии его вины в нарушении обязательства по оплате поставленного товара.

7. Формальные нарушения при осуществлении закупочных процедур

(a) Практика исходит из того, что антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной констатацией нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

(b) Судебная практика рассмотрения споров, связанных с закупками товаров для государственных нужд (Определение ВАС РФ от 29 августа 2013 года № ВАС-12184/13 и Постановление ФАС ДВО от 20 марта 2014 года № Ф03-746/2014), исходит из недопустимости формального подхода к оценке нарушений без установления связанных с ними обстоятельств.

8. Требования к проекту государственного контракта

(a) Не соответствует Закону № 44-ФЗ положение государственного контракта, согласно которому контракт вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до определенного числа, а в части расчетов по контракту - до полного исполнения сторонами обязательств по контракту. Указание двойного срока действия (окончания срока действия) контракта в виде события и указание на календарную дату (или только указание на одно лишь событие – полное исполнение сторонами обязательств) приводит к невозможности представления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта со сроком действия, превышающим срок действия контракта, поскольку невозможно установить, когда наступит событие, связанное с исполнением обязательств сторонами.

(b) Проект контракта должен предусматривать условие о размере (порядке расчета) пени за просрочку исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом.

(c) Срок государственного контракта не может быть продлен, так как в этом случае происходит изменение существенных условий договора.

(d) Проект контракта, в числе прочего, должен содержать:

(i) указание на срок поставки товара;

(ii) указание на срок осуществления заказчиком приемки поставленного товара и срок оформления результатов такой приемки;

(iii) описание ответственности заказчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом; и

(iv) срок возврата заказчиком поставщику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

9. Распространенные ошибки, допускаемые при формировании аукционной документации

(a) Указание торговых наименований препаратов вместе с МНН или указание только торговых наименований препаратов (за исключением случаев, когда закупка препаратов по торговому наименованию является допустимой).

(b) Указание заказчиком несуществующей формы лекарственного средства.

(c) Отсутствие в закупочной документации требования о предоставлении регистрационного удостоверения или лицензии, необходимой для реализации медицинской продукции.

(d) Объединение в один лот товаров, для реализации которых требуются различные виды лицензий или для реализации которых как требуются лицензии, так и не требуются.

III. ОСНОВНЫЕ РЕКОМЕНДАЦИИ УЧАСТНИКАМ РЫНКА

(a) При возникновении технических осложнений, делающих невозможным подписание государственного контракта или направление заказчику необходимых документов участникам торгов рекомендуется проявлять максимальную добросовестность и осмотрительность, немедленно уведомлять заказчика о возникших технических осложнениях, а также предпринимать все возможные усилия для своевременного устранения технических неисправностей, находящихся на стороне участника закупки.

(b) Участникам закупочных процедур при разработке стратегии обжалования/защиты также необходимо обратить внимание на то, что в большинстве своих решений суды считают, что ограничение конкуренции не является доказанным, если по итогам рассмотрения заявок к участию в закупке было допущено несколько игроков. При этом некоторые решения содержат прямое указание на то, что Закон № 44-ФЗ не содержит запрета заказчику проводить закупку товара, выпускаемого единственным поставщиком.

(c) Участникам торгов необходимо обратить внимание на то, что в соответствии с пунктом 21 (б) статьи 1 Федерального закона от 4 июня 2014 года № 140-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в Закон № 44-ФЗ были внесены изменения (в том числе, в части 5 статьи 66 в пункте 2 слова "пунктами 1 и 2" были заменены словами "пунктом 1"). Следовательно, установление заказчиком в документации об аукционе положения о том, что вторая часть заявки на участие должна содержать документы, подтверждающие правомочность участника закупки заключать контракт, или копии этих документов, противоречит требованиям пункта 2 части 1 статьи 64, пункта 2 части 5, части 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ.

(d) Также участникам индустрии необходимо обратить внимание на описанные выше тенденции развития практики применения законодательства о государственных закупках для целей оценки рисков и формирования собственных стратегий сбыта, в том числе, через дистрибьюторскую сеть.