Analytics Publications

Определиться с приоритетами

Это первое, с чего необходимо начинать внедрение антимонопольного комплаенса. В ч. 1 ст. 9.1 Закона № 135-ФЗ3 предусмотрено, что организация антимонопольного комплаенса — это право хозяйствующего субъекта. То есть в отличие от комплаенса, который кредитные организации должны внедрять в рамках внутреннего контроля, антимонопольный комплаенс по смыслу законодательства о защите конкуренции не является обязательным. Поэтому целесообразность исполнения нововведений каждый хозяйствующий субъект должен определить самостоятельно. Для этого требуется соотнести преимущества с затратами на организацию антимонопольного комплаенса, после чего обосновать необходимость его внедрения перед заинтересованными лицами. Однако для банков антимонопольный комплаенс может рассматриваться как часть комплаенса, осуществляемого в рамках внутреннего контроля, так как под комплаенс-риском кредитных организаций понимается риск убытков из-за несоблюдения любого законодательства Российской Федерации. Для того чтобы воспользоваться преимуществами, которые предоставляет антимонопольный комплаенс, банку в любом случае необходимо учитывать не только законодательство о банках и банковской деятельности, но и нормы законодательства о защите конкуренции касательно организации антимонопольного комплаенса, а также разъяснения и методические рекомендации уполномоченных регуляторов в этой сфере. Преференции для тех, кто внедрил антимонопольный комплаенс, законодательство не устанавливает, но, вероятно, они будут предусмотрены в дальнейшем. Уже сейчас соответствующее стимулирование определяется в качестве принципа государственной политики по развитию конкуренции. ФАС России также рассматривает стимулирование практики антимонопольного комплаенса как одно из основных направлений совершенствования антимонопольного законодательства. Пока же реализация комплаенса предоставит следующие преимущества. 

Во-первых, комплаенс способен защитить при рассмотрении дел об административных правонарушениях в сфере антимонопольного регулирования. Теоретически он может подтвердить, что юридическое лицо сделало все возможное, чтобы избежать нарушения, а потому его вина отсутствует (п. 2 ст. 2.2 КоАП РФ). Однако в зависимости от обстоятельств дела сам факт нарушения может свидетельствовать о недостатках в комплаенсе. Также антимонопольный комплаенс способен повлиять на размер санкций в качестве смягчающего обстоятельства, так как перечень этих обстоятельств в законе не является исчерпывающим (ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ), или стать поводом для назначения штрафа ниже низшего предела, что уже практикуется антимонопольными органами. 

Во-вторых, комплаенс снизит риски менеджмента. Суды при- знают, что с директора могут быть взысканы убытки, если из-за его недобросовестного или неразумного поведения компания привлечена к административной ответственности в результате слабого контроля за работниками или ненадлежащей организации системы управления. Практика комплаенса поможет доказать, что действия менеджмента были разумными и добросовестными. 

 В-третьих, комплаенс — это одно из условий, которые позволяют понизить категорию риска при госконтроле в сфере антимонопольного регулирования. Для этого необходимо, чтобы комплаенс применялся не менее года. Чем ниже категория риска, тем ниже интенсивность проверок. Помимо этого, внедренный комплаенс предоставит и другие преимущества: улучшит репутацию организации, защитит от нарушения ее прав и упростит внутренние бюрократические процедуры в сфере антимонопольного регулирования. Расходы на комплаенс зависят от размера бизнеса, его характера, уровня антимонопольных рисков, а также мер, которые уже приняты в рамках других видов комплаенса: в рамках внутреннего контроля кредитных организаций, антикоррупционного комплаенса и т.д. Затраты на антимонопольный комплаенс могут включать расходы на оплату труда специалистов в антимонопольной сфере и повышение их квалификации, на снижение антимонопольных рисков, например на приобретение обучающих материалов для работников в сфере антимонопольного регулирования, а также на оценку эффективности комплаенса. Также потребуются расходы на оценку соответствия комплаенса законодательству. Закон № 135-ФЗ предусматривает, что антимонопольный орган по просьбе хозяйствующего субъекта может оценить принятые меры на соответствие антимонопольному регулированию, но проверять, отвечают ли эти меры другому законодательству, придется самостоятельно. Например, если возложить на работников избыточные обязанности или применить неоправданные ограничения, это может быть расценено как нарушение прав работников и административное правонарушение по ст. 5.27 КоАП РФ. 

Сформировать политику комплаенса 

После того как решение о внедрении антимонопольного комплаенса принято, целесообразно определить основу его структуры в виде политики, которая будет в дальнейшем реализовываться отдельными локальными актами. Именно такой механизм более удобен с практической точки зрения, хотя Закон № 135-ФЗ позволяет организовать все вопросы комплаенса как в нескольких внутренних документах, так и в едином локальном акте. Но сформировать сразу единый документ по всем вопросам комплаенса будет достаточно затруднительно. 

Во-первых, на начальном этапе построения комплаенса, пока он не начнет реализовываться, невозможно определить все вопросы, которые подлежат регламентации. 

Во-вторых, ответственность за отдельные вопросы комплаенса целесообразно возложить на разных должностных лиц, которые будут обеспечивать оперативный пересмотр актов в своих зонах ответственности. 

В-третьих, отдельные механизмы комплаенса будут затрагивать лишь некоторых работников, которым нет необходимости изучать другие механизмы и руководствоваться ими. 

Политика антимонопольного комплаенса — это основополагающий локальный акт в данной сфере, своеобразная конституция, основа для всех дальнейших действий. Ее функция — не столько реализовывать, сколько организовать всю систему комплаенса. Поэтому политику антимонопольного комплаенса следует утвердить решением высшего органа управления кредитной организации. Организационная функция политики комплаенса предполагает, что в едином документе будут определены основополагающие принципы: — цели, к которым необходимо прийти в ходе реализации комплаенса; — задачи, которые предстоит решить; — распределение функций лиц, вовлеченных в процесс реализации задач, их права, обязанности и ответственность. Решение задач, которые предусмотрены политикой, в дальнейшем возможно реализовывать отдельными локальными актами по итогам оценки антимонопольных рисков и анализа эффективности применяемых мер. Пока уполномоченные регуляторы не разработают универсальные методические рекомендации по организации антимонопольного комплаенса, при создании политики, помимо актов Банка России в сфере управления правовыми рисками, возможно руководствоваться Методическими рекомендациями по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о государственном оборонном заказе и законодательства, регулирующего закупочную деятельность, утвержденными Распоряжением Правительства РФ от 26.04.2017 № 795-р (далее — Методические рекомендации). Этот документ разработан ФАС России для организаций обороннопромышленного комплекса, однако содержит оговорку, что он может применяться компаниями в других сферах деятельности. Также с некоторыми допущениями можно взять на вооружение международный опыт в организации антимонопольного комплаенса и политики антимонопольного комплаенса, которые уже разрабатываются органами государственной власти для регламентации своей деятельности. При разработке и реализации политики антимонопольного комплаенса следует учитывать, что принимаемые меры не должны быть декларативными, иначе они не будут считаться принятыми. Меры признаются декларативными, если, например, компания уста- новит в своих локальных актах оценочные требования, заявит о том, что принимает конкретные меры, но не регламентирует их или не реализует на практике и т.п.

Поэтому все, что предусмотрено в политике антимонопольного комплаенса, должно быть в дальнейшем воплощено в жизнь. 

Распределить ответственность

Назначение должностного лица, ответственного за реализацию комплаенса, — это одно из неотъемлемых условий, при которых антимонопольный комплаенс будет считаться принятым. Однако ответственное лицо (или подразделение) объективно способно реализовывать лишь часть необходимых мер. Если сконцентрировать все полномочия в одних руках, будет невозможно раз- решать вопросы, которые требуют оперативной реакции и специализированных знаний в сферах деятельности, подверженных анти- монопольным рискам. Кроме того, разделение контрольных и контролируемых функций — один из основных принципов, которые позволяют создать эффективную систему. Разделить полномочия в сфере комплаенса возможно, к примеру, следующим образом: 

1. Высшее руководство организует систему: определяет принципы, цели и задачи, а также распределяет полномочия, обеспечивает ресурсами, рассматривает отчеты и контролирует устранение недостатков. 

2. Ответственное за реализацию антимонопольного комплаенса должностное лицо (подразделение) оценивает риски, контролирует исполнение требований и разъясняет порядок их применения, координирует действия в сфере комплаенса, определяет и реализует некоторые меры по снижению рисков, например организует обучение работников, разрабатывает проекты локальных актов и т.д. 

3. Руководители функциональных подразделений, связанных с антимонопольными рисками, выявляют риски, обеспечивают исполнение требований комплаенса, устраняют причины, условия и последствия нарушений и т.д. 

4. Работники, функции которых связаны с антимонопольными рисками, воздерживаются от нарушения антимонопольных требований, информируют лиц, ответственных за реализацию комплаенса, о нарушении требований, содействуют в проведении контроля и т.д. 

5. Подразделение аудита оценивает эффективность комплаенса, разрабатывает рекомендации по его совершенствованию и т.д. 

Оценить риски

Оценка рисков — это еще один элемент, без организации которого антимонопольный комплаенс не будет считаться принятым. С оценки рисков следует приступить к непосредственной реализации антимонопольного комплаенса. Но проводить ее необходимо регулярно: каждый раз при изменении антимонопольных требований, а также в ходе планирования начала, изменения или прекращения конкретных видов деятельности. Цель оценки — распознать риски и определить приоритеты: какие риски требуют первоочередного реагирования, наибольших ресурсов, мер по снижению и контроля. Оценка рисков создает адресность комплаенса применительно к конкретным антимонопольным рискам, а не к правомерному поведению в целом. Это в свою очередь повышает эффективность комплаенса — его результативность в воспрепятствовании нарушениям конкретных антимонопольных требований и продуктивность, что выражается в оптимизации затрачиваемых ресурсов. Оценка рисков предполагает их идентификацию (выявление), анализ и ранжирование по приоритетам. Для этого необходимо изучить применимые антимонопольные требования, практику правоприменения и разъяснения регуляторов. Затем следует определить основные рынки, на которых действует кредитная организация, и их границы, возможные способы нарушения антимонопольных требований, критические точки (поведение работников, которое создает возможности для нарушения требований) и уже реализованные риски — совершенные нарушения, выявленные самостоятельно в ходе самодиагностики или контролирующими органами по результатам проверок. По итогам анализа оценка выявленных рисков должна показать их степень (уровень) по измеримым критериям: вероятности наступления, тяжести воздействия, скорости реализации, влиянию на бизнес и т.д. Критерии для оценки рисков обычно определяются с учетом характера конкретных антимонопольных требований, а также внутренней и внешней среды. Итоги оценки удобно ранжировать по приоритету и визуализировать в карте рисков, в которой, к примеру, на одной оси отражается воздействие риска, а на другой — его вероятность.

Создать механизмы для управления рисками

По итогам оценки рисков разрабатываются и применяются меры, направленные на их снижение. Этот этап — еще одно обязательное условие для того, чтобы признать антимонопольный комплаенс функционирующим. 

 В первую очередь к таким мерам относятся те, которые направлены на управление деятельностью (полномочиями) работников. Для этого необходимо регламентировать процедуры, препятствующие нарушению антимонопольного законодательства, например механизмы документооборота, закупок, заключения договоров, рассмотрения жалоб и претензий, взаимодействия с антимонопольными органами и т.д. качестве меры снижения антимонопольных рисков может выступать стимулирование работников к правомерному поведению и соблюдению требований комплаенса. Для этого необходимо сбалансировать персональную ответственность и поощрять за соблюдение требований. Другой действенный механизм — управление знаниями работников. Он реализуется за счет обучения персонала на тренингах анти- монопольным требованиям и процедурам комплаенса. Также следует наладить механизмы своевременного ознакомления работников с изменениями в регулировании, правоприменительной практике и разъяснениях антимонопольных органов. Действенным методом может оказаться разработка простых и применимых пошаговых инструкций для работников по соблюдению антимонопольного законодательства. Управление регламентацией собственной деятельности также поможет снизить антимонопольные риски. Для этого необходимо исключить избыточное и дублирующее регулирование, проверять внутренние акты на соответствие антимонопольному законодательству, а также наличие в них факторов, способствующих нарушению этого законодательства, например употребление категорий оценочного характера или нарушение правил юридической техники. Целесообразно также принять меры по управлению взаимоотношениями со сторонними лицами: проявлять должную осмотрительность при выборе партнеров, использовать в контрактах комплаенс-оговорки, инструменты гарантий, заверений и т.д. Это лишь примеры возможных мер. С учетом ранжирования рисков способы их минимизации должны быть адекватны уровню каждого риска и зависеть от ряда обстоятельств: величины бизнеса, региона деятельности, доступных ресурсов и др.

Обеспечить исполнимость принятых мер

Чтобы антимонопольный комплаенс признавался реально функционирующим, недостаточно разработать локальные акты и включить в договоры с контрагентами комплаенс-оговорки. Кредитная организация должна иметь возможность влиять на реальное исполнение принятых мер — требовать их реализации и применять соответствующие санкции. Для этого необходимо ознакомить работников с локальными актами в сфере антимонопольного комплаенса, тем более что закон рассматривает такую процедуру как обязательную для реализации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства. В противном случае локальные акты не будут иметь для работников юридическую силу и, как следствие, работодатель не сможет привлечь своих работников к дисциплинарной ответственности за неисполнение требований. Это стоит также учитывать при внедрении комплаенса в группе компаний, так как локальные нормативные акты имеют юридическую силу только для работников той компании, которая их издала (ст. 8 и 22 ТК РФ). Механизм ознакомления может предусматривать проставление подписи работника непосредственно в локальном акте или на отдельном листе ознакомления, включение условий об ознакомлении в трудовой договор и т.д. Кроме того, закон прямо предусматривает, что информация о принятии (применении) актов в сфере антимонопольного комплаенса должна быть размещена хозяйствующим субъектом на своем сайте. Рекомендуем сообщать о наличии антимонопольного комплаенса своим партнерам и представителям, а также предусмотреть в соглашениях с ними последствия, которые наступят при неисполнении оговоренных условий правомерного поведения

Внедрить механизмы контроля 

Контроль за функционированием антимонопольного комплаенса — это еще один неотъемлемый механизм системы, без которого она не может признаваться внедренной. Контроль предполагает выявление признаков нарушения анти- монопольного законодательства и требований комплаенса в порядке самодиагностики в ходе плановых и внеплановых проверок. Для этого целесообразно определить периодичность и порядок проведения плановых проверок, а также механизмы рассмотрения сообщений о нарушениях и расследования выявленных признаков неправомерной деятельности. Эффективными также могут оказаться поощрение и защита от преследования лиц, сообщивших о фактах нарушения. Результаты контроля рекомендуем фиксировать в актах проверок с указанием выявленных обстоятельств, собранных доказательств и решения, принятого по итогам контроля. Это позволит не только применять санкции к непосредственным нарушителям и избавиться от необоснованных претензий, но и при необходимости подтвердить, что антимонопольный комплаенс не является декларативным, а реализуется на практике. Функции по контролю эффективнее поручить независимым экспертам — отдельному подразделению. Это обеспечит объективность контроля и свежий сторонний взгляд на слабые стороны внедренной системы.

Оценить эффективность комплаенса

Закон не называет оценку эффективности антимонопольного комплаенса в качестве его обязательного элемента. Однако ФАС России рассматривает оценку эффективности принятых мер и их совершенствование в качестве основополагающих принципов комплаенса. Эффективность системы возможно оценивать по критериям результативности и продуктивности. Результативность определяется расчетом динамики различных коэффициентов, например снижения количества нарушений, текущего уровня риска по сравнению с уровнем на момент внедрения мер комплаенса, количества претензий и жалоб и т.д. Продуктивность комплаенса определяется соотношением достаточности принимаемых мер, минимально необходимых затрат и дебюрократизации процессов. Продуктивной можно признать систему, которая предотвращает нарушения антимонопольного законодательства при оптимальных затратах усилий и ресурсов без вреда для законных интересов бизнеса. Проводить оценку эффективности рекомендуется регулярно, но не реже одного раза в год. Ее итоги позволяют разработать план мероприятий по устранению недостатков, совершенствованию уже реализуемых мер и оптимизации затрачиваемых средств.

С полной версией статьи вы можете ознакомиться в приложенном файле