Analytics Publications

В настоящее время Федеральной антимонопольной службой (далее — ФАС России) ведется активная работа по подготовке законопроекта о закупочных союзах, основная цель которого состоит в разрешении компаниям при соблюдении определенных условий заключать соглашения с целью осуществления совместной закупки товаров. Правовой институт закупочных союзов актуален для различных сфер экономики, включая строительство. Объединение с другими участниками рынка для осуществления совместной закупки может помочь оптимизировать ресурсы и обеспечить получение более выгодных предложений от поставщиков строительных материалов. Несмотря на актуальность рассматриваемого института, в соответствии с текущими нормами Закона о защите конкуренции реализация компаниями единой стратегии поведения на рынке влечет существенные риски нарушения антимонопольного законодательства, в частности, положений, запрещающих организациям заключать и реализовывать соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению, недопущению и устранению конкуренции на товарном рынке. Ярким примером возможной квалификации действий закупочного союза являются картели, как наиболее опасные по достигаемым негативным последствиям объекты правового регулирования: за заключение картелей для компаний законодательством предусмотрена административная ответственность, выражающаяся в оборотных штрафах, и для их должностных лиц, при этом для должностных лиц также предусмотрена уголовная ответственность картели ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны допустимыми а при их реализации у антимонопольного органа отсутствует обязанность по установлению факта достижения негативных последствий, так как такие последствия презюмируются. По данным ФАС России за 2019 год по ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции («картели») возбуждено 424 дела, а совокупный размер административного штрафа составил 253 029 821 рублей. При этом на связанную со строительством сферу приходится 22,8% нарушений. На основании сведений, имеющихся в отношении текущего статуса обсуждения законопроекта о закупочных союзах, 8 можно констатировать, что участниками работы по законопроекту достигнута единая позиция о необходимости внедрения института совместной закупки в антимонопольное законодательство. Таким образом, непосредственное внедрение закупочных союзов — это лишь вопрос времени. В настоящей статье мы приводим анализ основных аспектов рассматриваемой экономико-правовой категории. 

1. Что такое закупочные союзы и для чего они создаются? 

Закупочные союзы впервые появились и получили широкое распространение в ряде европейских государств. На начальном этапе они представляли собой союз небольших компаний, занимавшихся розничной торговлей продовольственными и непродовольственными товарами. С течением времени практика осуществления совместной закупки не только не потеряла своей актуальности, но и позволила ранее созданным компаниям соединить вокруг себя сотни небольших розничных торговцев и перерасти в разряд крупных холдинговых структур с присущими им крупными оборотами и совокупной выручкой Основная идея закупочных союзов заключается в объединении компаний и наращивании общего уровня покупательской способности для осуществления совместной закупки определенного товара по установленным соглашением ценам. Помимо этого, компании в рамках реализации закупочного соглашения вправе совместно отбирать производителей продукции, с которыми планируется заключить договоры, организовывать проведения совместных переговоров, заниматься решение логистических вопросов. Совместная закупка позволяет ее частникам получать (за счет возросшего коллективного уровня экономического влияния) более низкие цены на продукцию и более выгодные условия для ее приобретения, достигать снижения общих издержек при закупке продукции и повышения конкурентоспособности участников союза для поставщиков при осуществления отбора контрагентов и формирования условий заключаемого договора. В свою очередь, положительные последствия от реализации закупочных союзов могут быть достижимы как хозяйствующими субъектами-участниками соглашения, так и иными лицами. Ожидается, что компании-участники соглашения должны ретранслировать полученные выгоды на конечных потребителей в рамках снижения цены реализуемой продукции, расширения имеющегося ассортимента, улучшения качества самой продукции, а также сопутствующих продаже товаров сервисов. Как следует из зарубежного опыта, закупочные союзы могут быть созданы различными способами: 

• заключение рядом компаний закупочного соглашения (договора);
• создание совместно контролируемого хозяйствующего субъекта,в котором компании будут иметь одинаковые доли участия и степень влияния при принятии решений;

• присоединение компаний к уже существующим профильным организациям, ассоциациям.

От выбранной компаниями формы организации закупочного союза зависит множество последующих вопросов, связанных как с характером функционирования союза, так и с возможным подходом антимонопольного органа к анализу на предмет правомерности заключаемого соглашения
и вероятности возникновения рисков нарушения антимонопольного законодательства.

Например, антимонопольное законодательства Европейского союза, декларируя отсутствие какой-либо конкретной формы создания закупочных союзов, во многом исходит из возникновения наименьших рисков нарушений при использовании форм, связанных с созданием совместно контролируемых хозяйствующих субъектов или присоединения к профильным организациям.

2. Имеют ли закупочные союзы аналоги в законодательстве?

Закупочные союзы зачастую отождествляются с иными правовыми институтами. Одним из таких примеров может являться институт централизованной закупки, осуществляемой в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ.15 Суть приведенной правовой категории заключается в делегировании государственными заказчиками специально созданному государственному или муниципальному органу, казенному учреждению или группе таких органов и учреждений полномочий по проведению закупок и определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для государственных заказчиков. Еще одним примером может являться установленная Законом № 44-ФЗ возможность по проведению совместных конкурсов и аукционов двумя или более заказчиками, при условии закупок одних и тех же товаров, работ, услуг Схожесть рассматриваемых институтов с закупочными союзами может заключаться в объединении потребностей или возможностей государственных заказчиков для осуществления закупки товаров, без которого осуществление такой закупки произошло бы со значительно возросшими затратами.Тем не менее, в отличие от приведенных институтов, деятельность закупочных союзов осуществляется вне реализации закупочных процедур в понимании Закона № 44-ФЗ, а посредством иных способов заключения договоров с поставщиками продукции в процессе осуществления своей хозяйственной деятельности.

3. О чем можно говорить уже сейчас? 

На сегодняшний день законопроект о закупочных союзах находится на стадии разработки. Законодателю еще предстоит определить способы внедрения правового регулирования закупочных соглашений в Закон о защите конкуренции, а также урегулировать критерии их допустимости. Тем не менее существуют некоторые рекомендации, которые должны иметь в виду компании уже сейчас:

• при заключении закупочного соглашения его участники должны обеспечить максимальный уровень публичности, согласовав как самувозможность заключения соглашения, так и его положения, с антимонопольным органом в установленном законом порядке;
• при согласовании с антимонопольным органом возможности заключения закупочного соглашения, а также его положений, компаниям рекомендуется обеспечить соответствие последнего установленным в статье 13 Закона о защите конкуренции требованиям;
• одним из условий признания закупочного соглашения правомерным является необходимость ретрансляции полученных участниками соглашения выгод на конечного потребителя продукции;

• компаниям при осуществлении совместной закупки не рекомендуется обмениваться информацией о ценах на товары и объемах продаж;
• компании должны исходить из воздействия закупочных соглашений как на рынке upstream (товарный рынок, на котором осуществляется закупка продукции у поставщика), так и на рынке downstream (товарный рынок, на котором происходит реализация продукции конечному потребителю);
• участникам соглашения рекомендуется не совершать действия,которые могут устранить конкуренцию между ними на товарном рынке реализации продукции;
• любое закупочное соглашение имеет свои объективные пределы в части осуществления совместной закупки и иных неразрывно связанных с этой целью действий. Следовательно, участникам соглашения не рекомендуется допускать сговора по иным, не связанным с осуществлением совместной закупки направлениям деятельности; в противном случае существенно возрастают риски нарушения антимонопольного законодательства;
• в случае установления притворности заключенного компаниями закупочного соглашения, велики риски признания последнего скрытым картелем с применением к его участникам соответствующих мер воздействия.

***
Подводя итог сказанному, вне зависимости от характера функционирования закупочного союза, а также предъявляемых условий его допустимости, компании должны действовать добросовестно и не
воспринимать возможность заключения закупочных соглашений в качестве основания для возникновения сговора и ограничения конкуренции на товарном рынке.

С полной версией статьи Вы можете ознакомиться в приложенном файле.