Analytics Publications

В 2015 году вступил в силу Федеральный закон от 24 ноября 2014 года №376-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций)", так называемый "Закон о КИК". Суть принятых поправок сводится в частности к обложению налогом нераспределенной прибыли иностранных организаций (структур без образования юридического лица), принадлежащих и управляемых российскими налогоплательщиками. Кроме того, Закон о КИК объединяет иные специальные правила борьбы с уклонением от уплаты налогов (specific anti-avoidance rules - SAAR[1]), такие как, концепцию бенефициарного собственника дохода, налогового резидентства юридических лиц, а также противодействия косвенной продажи недвижимого имущества.

Важность принятия данного закона трудно переоценить. В Налоговом кодексе впервые достаточно подробно были описаны механизмы противодействия уклонения от уплаты налогов с помощью иностранных правовых конструкций. Что ознаменовало начало нового этапа борьбы с офшорами.

Закон о КИК был принят в спешке и в изначально версии имел множество недоработок. Однако это позволило применять положения Закона с 2015 года. Уже в 2015 году в Закон о КИК были внесены изменения, в частности Федеральным законом от 06.04.2015 № 85-ФЗ и Федеральным законом от 08.06.2015 № 150-ФЗ. Кроме того, на момент подготовки статьи готовится очередной блок поправок в Налоговый кодекс, связанный с применением положений, внесенных Законом о КИК.

Российский бизнес и состоятельные лица активно перестраивают свои иностранные структуры, а также оценивают риски принятия той или иной стратегии работы с новыми анти-офшорными мерами.

Стоит отметить, что изменения в Налоговом законодательстве в связи с принятием Закона о КИК в целом соответствуют зарубежной практике борьбы с офшорами. В то же время, на данный момент их применение вызывает множество вопросов у представителей российского бизнеса. Рассмотрим некоторые наиболее важные положения закона о КИК.

Обязанность по уведомлению

Законом о КИК введена новая обязанность налогоплательщиков по уведомлению российских налоговых органов об участии в иностранных организациях и структурах без образования юридического лица, а также о фактическом праве на доход, получаемый такой структурой[2]. Отсутствие подобной обязанности в свое время позволяло российским налогоплательщикам на вполне законных сохранять конфиденциальную структуру владения активами с помощью различных иностранных юридических инструментов. Отметим, что направление подобного уведомления об "иностранном участии" может стать отправной точкой для налоговых органов в исследовании вопроса о том является ли иностранная организация или структура контролируемой иностранной компанией, налоговым резидентом или применить иные меры, предусмотренные Законом о КИК.

Закон о КИК устанавливает следующие основания для уведомления налоговых органов[3]:

1) Участие в иностранных организациях, в случае размер такого участия превышает 10%;

2) Учреждение иностранной структуры без образования юридического лица, а также о контроле над ней или фактическом праве на доход, получаемый такой структурой.

3) Наличие контролируемой иностранной компании, в отношении которой налогоплательщик является контролирующим лицом.

К структурам без образования юридического лица Налоговый кодекс в редакции Закона о КИК относит, в частности, фонд, партнерство, товарищество, траст, иную форму осуществления коллективных инвестиций, доверительного управления[4]. Стоит отметить, что несмотря на то, что поскольку российское налоговое и гражданское законодательство не содержит определения "траста", являющегося формой договорных отношений, их правовую природу, а также особенности взаимоотношений сторон "траста" с высокой степенью вероятности будут определяться с учетом норм страны учреждения траста. Подобный механизм может быть реализован, например, при помощи определения личного закона траста[5]. Определение личного закона траста может статьи существенным, поскольку отношения номинального владения акциями иностранной организации представителями российского бизнеса на практике оформляются в различных формах трастовых соглашений.

Иностранные юридические лица, не имеющие акционерного капитала, приравниваются к иностранным структурам без образования юридического лица[6]. Таким образом частные фонды (private foundations), являющиеся юридическими лицами, но не имеющие участников, для целей Закона о КИК приравниваются к структурам без образования юридического лица.

Уведомление об участии в иностранных организациях (учреждении структуры без образования юридического лица) должно быть подано в налоговые органы не позднее 1 месяца с момента возникновения соответствующего основания[7]. В то же время, срок для подачи уведомления по основаниям возникшим до 1 января 2015 года, уже наступил 15 июня этого года[8]. Соответствующие формы уведомлений были утверждены Приказом ФНС России[9].

За непредоставление уведомлений об иностранном участии или предоставление уведомления с недостоверными сведениями предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 50 000 рублей в отношении каждой иностранной организации[10]. Для кого-то это может показаться не столь существенной мерой ответственности, и адекватной ценой за сохранение конфиденциальности, поскольку ежегодное поддержание офшорной компании обходится куда дороже. В то же время нельзя сбрасывать со счетов риск получения российскими налоговыми органами информации об иностранном участии не только от своих иностранных коллег, но и из источников в Российской Федерации. Как следствие ответственность может быть куда более серьезная.

Контролируемая иностранная компания (КИК)

Суть правил о контролируемых иностранных компаниях ("Правила КИК") состоит в том, что нераспределенная прибыль иностранной организации (структуры без образования юридического лица) контролирующим лицом которой является резидент РФ, учитывается в составе доходов последнего и облагается налогом в Российской Федерации. Указанные механизм направлен на противодействие переносу центра прибыли в низконалоговые юрисдикции, с фактической отсрочкой уплаты собственником иностранной организации доходов.

Для признания иностранной организации контролируемой иностранной компанией она должна быть налоговым нерезидентом, при этом контролироваться лицом являющимся налоговым резидентом[11].

Контроль для целей КИК будет в частности определяться:

• Размером участия в иностранной организации – более 25%[12], при этом если доля совместного участия с другими налоговыми резидентами Российской Федерации составляет более 50%, то контроль будет иметь место при размере участия более 10%. Обращаем внимание, что в настоящий момент не урегулирована ситуация, при которой лицо может и не знать, что в иностранной организации наряду с ним могут быть 50% иных участников налоговых резидентов Российской Федерации. Риск претензий налоговых органов может быть снижен, например, получением от иностранной компании либо реестра акционеров, либо сертификата Incumbency (содержащего сведения о структуре акционеров)[13].

• Оказанием или возможностью оказывать определяющее влияние на решения связанные с распределением прибыли (в иностранной организации), либо с возможностью влиять на принятие решения управляющим лицом (иностранной структуры), связанным с распределением прибыли[14].

В свою очередь, прямое или косвенное владение КИК через публичные российские компании не будет признаваться контролем[15]. При этом Налоговым кодексом не устанавливается минимальное количество участников публичной компании.

Важно отметить, что по умолчанию контролирующим лицом структуры без образования юридического признается ее учредитель (основатель)[16]. При этом не может быть признан контролирующим лицо, создавшее безотзывную иностранную структуру[17], в частности безотзывный траст.

На сайте regulation.gov.ru опубликован законопроект, согласно которому прибыль контролируемой иностранной компании может определяться на основании добровольного аудита, проводимого иностранной компании, что позволит даже офшорной компании определять свою прибыль в соответствии с данными аудиторской отчетности, а не в соответствии с положениями Главы 25 Налогового кодекса.

Прибыль контролируемой иностранной компании освобождается от налогообложения если ее величина

• в 2015 году составит менее 50 миллионов рублей;

• в 2016 – менее 30 миллионов рублей;

• начиная с 2017 года – менее 10 миллионов рублей.

Освобождение от налогообложения прибыли контролируемой иностранной компании в Российской Федерации предусмотрено, не только по размеру прибыли, но и по виду деятельности иностранной организации. Так освобождаются от налогообложения прибыль следующих иностранных организаций[18]:

• некоммерческих организаций, не распределяющих прибыль;

• организаций из государств-членов Евразийского экономического союза;

• организаций, имеющих в стране регистрации эффективную ставку налога не менее 75 % от средневзвешенной налоговой ставки по налогу на прибыль организаций;

• активных иностранных компаний, активных иностранных холдинговых и субхолдинговых компаний;

• банки или страховые организации;

• а также для ряда иных организаций.

Применение освобождений от налогообложения прибыли КИК для активных иностранных компаний, активных иностранных холдинговых и субхолдинговых компаний может оказаться привлекательной опцией для налогоплательщиков, принявших решение раскрыться перед государством.

Так, активной иностранной компанией может считаться иностранная организация, у которой доля пассивных доходов за финансовый год составляет не более 20% в общей сумме всех доходов[19]. Следовательно, российскому бизнесу, имеющему аффилированные иностранные торговые компании, может оказаться интересно подобное освобождение.

Активной иностранной холдинговой компанией будет признаваться иностранная организация отвечающая в частности следующим признакам[20]:

• 75 % капитала активной иностранной холдинговой организации принадлежит российской организации в течении 365 последовательных календарных дней;

• доходы у иностранного холдинга отсутствуют, либо доля пассивных доходов (за исключением дивидендов от активных иностранных компаний и иностранных субхолдинговых компаний) не превышает 5 % за финансовый год;

• доля прямого участия иностранного холдинга в каждой активной иностранной компании составляет не менее 50 % в течение 365 последовательных календарных дней;

• доля прямого участия иностранного холдинга в каждой активной субхолдинговой компании составляет не менее 75 % в течение 365 последовательных календарных дней.

Активной иностранной субхолдинговой компанией будет считаться иностранная субхолдинговая компания, отвечающая следующим условиям[21]:

• 75 % капитала активной иностранной субхолдинговой организации принадлежит холдинговой организации в течении 365 последовательных календарных дней;

• доходы отсутствуют, либо доля пассивных доходов (за исключением дивидендов от активных иностранных компаний) не превышает 5 % за финансовый год;

• доля прямого участия в каждой активной иностранной компании составляет не менее 50 % в течении 365 последовательных календарных дней.

Возможность применения указанных освобождений может оказаться интересным российским организациям, способным обеспечить эффективное присутствие по месту нахождения холдинговых компаний, а также способным обеспечить такие иностранные компании должной самостоятельностью в вопросах принятия решений. В противном случае есть риск того, что такие иностранные холдинги и субхолдинги будут признаны российскими налоговыми резидентами, и как следствие, не смогут претендовать на рассмотренные налоговые льготы.

Ближайший срок уведомления о контролируемых иностранных компаниях – 20 марта 2016 года. У налогоплательщиков еще есть время оценить является ли та или иная иностранная организация или структура контролируемой иностранной компанией в значении Закона о КИК.

В случае непредоставления уведомления о КИК или предоставления уведомления, содержащего недостоверные сведения, контролирующее лицо несет ответственность в виде штрафа в размере 100 000 рублей[22], а также возможного штрафа в виде 20% от неуплаченной суммы налога, но не менее 100 000 рублей[23].

Бенефициарный собственник

В соответствии с концепцией бенефициарного собственника, введенной в Налоговый кодекс Законом и КИК, положения соглашений об избежании двойного налогообложения ("СОИДН") могут не применяются, если организация, которой выплачивается доход, не является фактическим получателем дохода. Иными словами, иностранная организация не осуществляет реальной деятельности в стране регистрации и не принимает самостоятельных решений, а полученные денежные средства транзитом перечисляются резиденту третьего государства. Таким образом, применение указанной концепции призвано затруднить использование льгот, предусмотренных СОИДН в части снижения или освобождения от уплаты налогов при выплате из Российской Федерации в частности в отношение дивидендов, процентов и роялти, конечным получателем которых является офшорная компания.

Несмотря на то, что Закон о КИК не ввел положений, устанавливающих обязанность, а также порядок определения фактического собственника доходов, важно учитывать позицию Минфина России, согласно которой ответственность за правильность исчисления и удержания налога у источника (включая правильность применения льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных СОИДН) несет налоговый агент[24]. В обоснование своей позиции Минфин России ссылается на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 г. № 57. В связи с чем российской стороне, выплачивающей доход в пользу иностранной организации целесообразно убедиться в том, является ли иностранная компания получателем дохода, или она имеет встречные обязательства по перечислению денежных средств третьей стороне. Это может быть осуществлено путем получения следующих документов (информации) от иностранной организации, подтверждающих:[25]

• наличие у иностранной организации права распоряжения и использования полученными дивидендами;

• возникновение у иностранной организации, налоговых обязательств, подлежащих уплате, наличие которых подтверждает отсутствие экономии на налоге у источника в Российской Федерации при последующей передаче полученных денежных средств третьим лицам;

• осуществление иностранной организацией фактической предпринимательской деятельности.

Налоговое резидентство организаций

До вступления в силу Закона о КИК Налоговый кодекс не предусматривал возможность признания иностранных организаций российскими налоговыми резидентами. В свою очередь такие организации могли иметь постоянные представительства на территории Российской Федерации для целей налогообложения. Теперь, если иностранная организация управляется с территории Российской Федерации, она может быть признана российским налоговым резидентом. Иными словами, быть приравненной к российским организациям, стоящим на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, и уплачивающим налоги со всего полученного дохода вне зависимости от места его возникновения. Налоговым резидентом могут быть признаны в том числе организации, зарегистрированные в стране, с которой отсутствует СОИДН, в частности на Британских Виргинских Островах.

Налоговый кодекс предусматривает два условия, при выполнении хотя бы одного из которых иностранная организация может быть признана налоговым резидентом Российской Федерации[26]:

• исполнительный орган иностранной организации осуществляет свою деятельность в Российской Федерации в объеме существенно большем, чем в других государствах;

• главные должностные лица иностранной организации преимущественно осуществляют свою деятельность в виде руководящего управления этой организацией в РФ.

Если указанные условия выполняются и в других государствах, то определяющими будут являться осуществление следующих действий из Российской Федерации, являющихся дополнительными критериями[27]:

1) ведение бухгалтерского или управленческого учета организации;

2) ведение делопроизводства организации;

3) оперативное управление персоналом организации.

В свою очередь осуществление некоторых видов деятельности на территории Российской Федерации само по себе не признается управлением иностранной организацией, например, принятие решений по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров (участников) иностранной организации[28].

Иностранная компания может быть признана российским налоговым резидентом как в добровольном, так и в принудительном порядке[29]. Для добровольного признания себя налоговым резидентом иностранная организация должна иметь на территории Российской Федерации обособленное подразделение[30]. При этом Налоговый кодекс не содержит процедуры принудительного признания себя налоговым резидентом Российской Федерации.

Согласно планируемым поправкам к в пункт 3 статьи 284 НК РФ иностранные организации, самостоятельно признавшие себя резидентами РФ, получат право на применение нулевой налоговой ставки по входящим дивидендам на тех же условиях, что и российские организации. При этом, положения данного пункта не смогут применяться в отношении доходов, полученных иностранными организациями, признанными резидентами РФ в принудительном порядке (п. 3 ст. 284 НК РФ).

Косвенная продажа недвижимого имущества

Закон о КИК внес изменения в Налоговый Кодекс, согласно которым продажа акций, долей иностранных организаций, владеющих прямо или косвенно активами, более чем на 50% состоящими из недвижимого имущества, находящегося в РФ, подлежит налогообложению на территории Российской Федерации.

Изменения направлены на борьбу со схемой ухода от уплаты налога, при которой продажа российской недвижимости осуществлялась путем продажи долей иностранной компании, владеющей российской недвижимостью.

Теперь, иностранные организации, а также структуры без образования юридического лица, владеющие недвижимым имуществом на территории Российской Федерации, обязаны сообщать в налоговый орган сведения о своих участниках (учредителях; включая косвенное участие более чем на 5%)[31]. Непредставление таких сведений повлечет взыскание штрафа в размере 100% суммы налога на имущество по данному объекту[32]. В то же время вызывает вопрос нужно ли заявлять фактического собственника иностранной компании, если владение иностранной компании оформлено через номинального акционера. Исходя из текущей формулировки Налогового кодекса, следует, что заявлять следует именно номинала, поскольку именно номинальное лицо является участником, учредителем иностранной организации, а имущество, принадлежащее иностранной организации, а не структуре без образования юридического лица, не подразумевает подачу сведений о фактическом владельце. Вероятно, что в указанное положение будут внесены изменения.

В заключение стоит отметить, что положения Налогового кодекса, появившиеся в силу принятия Закона о КИК безусловно будут меняться. Тем не менее, уже сейчас можно утверждать, что в результате введения в Налоговый кодекс новых концепций использование иностранных организаций, формально созданных в юрисдикциях с льготными налоговыми режимами исключительно для целей налогового планирования, будет содержать высокий риск претензий со стороны налоговых органов.

Налоги с доходов таких иностранных организаций придется уплачивать в Российской Федерации –либо через концепцию контролируемых иностранных компаний, либо налогового резидентства юридических лиц. При этом с высокой долей вероятности российские налоговые органы будут делать акцент именно на концепции налогового резидентства и бенефициарного собственника, поскольку проще проверить российскую организацию выплачивающую доход в пользу иностранной, как налоговый агент, чем определить прибыль самой иностранной организации.

Если собственником иностранных компаний и структур будет принято решение оставить иностранные структуры, то важно оценить насколько существующие иностранные структуры, принадлежащие российскому бизнесу, окажутся устойчивы в случае возникновения налоговых споров, а аргументация налогоплательщиков окажется убедительной в глазах судьи.

[1] Specific anti-avoidance rules (в соответствии с классификацией глобального Плана действий ОЭСР по противодействию размыванию налогооблагаемой базы и перемещению прибыли (BEPS)).

[2] Пункт 1 статьи 25.14 НК РФ

[3] Пункт 3.1. статьи 23 НК РФ;

[4] Статья 11 НК РФ;

[5] Пункт 2 статьи 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации.

[6] Пункт 15 статьи 25.13 НК РФ

[7] Пункт 3 статьи 25.14 НК РФ;

[8] Пункт 3 статьи 3 Закона о КИК в редакции Федерального закона от 6 апреля 2015 № 85-ФЗ;

[9] Приказ ФНС России от 24.04.2015 № ММВ-7-14/177@;

[10] Пункт 2 статьи 129.6 НК РФ;

[11] Пункт 1 статьи 25.13 НК РФ;

[12] В 2015 году размер участия для целей контроля равен 25%;

[13] При этом важно понимать, что соучредители офшорных компаний не всегда будут готовы раскрывать информацию о других собственниках российским налоговым органам.

[14] Пункты 7, 8 статьи 25.13 НК РФ;

[15] Пункт 4 статьи 25.13 НК РФ;

[16] Пункт 9 статьи 25.13 НК РФ;

[17] Пункты 10, 12 статьи 25.13 НК РФ;

[18] Пункт 1 статьи 25.13-1 НК РФ;

[19] Пункт 3 статьи 25.13-1 НК РФ;

[20] Пункт 4, 5 статьи 25.13-1 НК РФ;

[21] Пункты 4, 6 статьи 25.13-1 НК РФ;

[22] Пункт 1 статьи 129.6 НК РФ;

[23] Статья 129.5 НК РФ;

[24] Письмо Минфина России от 12.12.2014 N 03-08-05/64201

[25] Письмо Минфина России от 27.03.2015 № 03-08-05/16994;

[26] Пункт 2 статьи 246.2 НК РФ;

[27] Пункт 5 статьи 246.2 НК РФ;

[28] Подпункт 1 пункта 3 статьи 246.2 НК РФ;

[29] Пункт 8 статьи 246.2 НК РФ;

[30] Пункт 7 статьи 246.2 НК РФ, письмо Минфина России от 30.03.2015 № 03-08-05/17480;

[31] Пункт 3.2. статьи 23 НК РФ, пункт 3 статьи 386 НК РФ;

[32] Пункт 2.1. статьи 129.1 НК РФ.