Аналитические обзоры

В канун Нового Года Президентом Российской Федерации был подписан Федеральный закон от 21.12.2013 №379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о внесении изменений), предметом которого является комплекс разносторонних поправок в действующее законодательство, в том числе:

▪ поправки в Основы законодательства о нотариате в части организации нотариальной деятельности и внедрения Единой информационной системы нотариата;

▪ введение норм о регистрации залога движимого имущества нотариусом;

▪ дополнение ГК РФ статьями, регулирующими правовой режим номинальных счетов и счетов эскроу;

▪ регулирование правового положения специализированных обществ (специализированных финансовых обществ и специализированных обществ проектного финансирования);

▪ изменение регулирования правового режима облигаций с залоговым обеспечением;

▪ специальное регулирование обеспечения облигаций денежными требованиями.

Вместе с тем, основная цель принятия Закона о внесении изменений – расширение возможности применения механизмов проектного финансирования.

В настоящем обзоре приводится анализ изменений в законодательстве, наиболее важных для сферы государственно-частного партнерства, в частности, касающихся применения новых способов секьюритизации, специализированных обществ проектного финансирования и счетов эскроу в проектах государственно-частного партнерства.

Из приведенной таблицы следует, что специализированное общество проектного финансирования представляет собой хозяйственное общество со специальным правовым положением, позволяющее обеспечивать дополнительные гарантии как инвесторам, так и бенефициарам в процессе осуществления финансирования инвестиционных проектов. 

Эмиссия облигаций с залоговым обеспечением является одним из основных способов привлечения финансирования специализированным обществом проектного финансирования, и Закон о внесении изменений также определяет правовой режим таких облигаций.

Облигации специализированного общества

Поправки значительно расширяют возможности применения такого инструмента финансирования как облигаций с залоговым обеспечением, расширяя перечень предмета залога, а также позволяя обеспечивать таким имуществом исполнение обязательств по облигациям разных выпусков. 

С 1 июля 2014 года в соответствии с новой редакцией статьи 27.3 предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением могут быть бездокументарные ценные бумаги, обездвиженные документарные ценные бумаги, недвижимое имущество и денежные требования по обязательствам, в том числе денежные требования, которые возникнут в будущем из существующих или из будущих обязательств. При этом изменение предмета залога по эмитированным облигациям станет возможно в случае, если условия и порядок такой замены были предусмотрены условиями выпуска облигаций.

Ключевые изменения в отношении эмиссии облигаций с обеспечением:

▪ денежные требования, обеспечивающие выплату по облигациям, по общему правилу не должны находиться в обременении;

▪ денежные суммы, полученные от исполнения денежных требований, являющихся предметом залога по облигациям, должны зачисляться на залоговый счет;

▪ эмитент облигаций вправе без согласия владельцев облигаций за счет средств, находящихся на залоговом счете, приобретать денежные требования, аналогичные указанным в условиях выпуска таких облигаций;

▪ эмитент вправе в условиях выпуска облигаций установить очередность исполнения обязательств по облигациям разных выпусков при исполнении обязательств за счет предоставленного обеспечения (например, при досрочном погашении облигаций).

Ограничение по возможности выпуска специализированным финансовым обществом корпоративных облигаций без залогового обеспечения ранее третьего года существования, а также ограничение объема эмиссии облигаций размером уставного капитала общества либо величиной обеспечения, предоставленного ему в этих целях третьими лицами, были устранены Федеральным законом от 29.12.2012 № 282-ФЗ.

Перечисленные нововведения позволяют определить место специализированных обществ проектного финансирования при реализации инвестиционных проектов, в том числе реализуемых на основе механизмов государственно-частного партнерства.

Специализированные общества проектного финансирования как инструмент привлечения инвестиций в ГЧП-проекты

Облигации, эмитированные специализированным обществом проектного финансирования, могут стать серьезной альтернативой более распространенным способам привлечения частного финансирования в проекты государственно-частного партнерства. В частности, в новый формат могут быть переведены инфраструктурные облигации: в результате рассматриваемых нововведений возвратность облигационных займов напрямую увязана с доходностью самого проекта, так как облигации обеспечиваются правами, принадлежащими самому обществу проектного финансирования, для чего предварительно должны быть выкуплены у частного партнера. При этом и частные партнеры освобождаются от дополнительной долговой нагрузки (так как эмитентом является не сам частный партнер, а специализированное общество), а возможность возврата облигационного займа не обременена дополнительными долговыми обязательствами частного партнера и правами третьих лиц, что потенциально повышает интерес инвесторов к применению данного механизма. 

Специальный правовой статус общества также является дополнительной гарантией соблюдения интересов инвесторов. Кредиторы общества, в том числе держатели облигаций, будут иметь возможность оспаривать сделки, совершенные Обществом в противоречии с целями и предметом деятельности, что гарантирует целевой характер предоставляемого заемного финансирования. Специальные требования предусмотрены также и в отношении управляющих компаний специализированных обществ, что снимает риски аффилированности управления Обществом как с акционерами, так и кредиторами Общества. 

Вместе с тем, перспективы применения рассматриваемого механизма привлечения финансирования имеют определенные особенности применительно к проектам государственно-частного партнерства. 

Так, например, механизм выпуска обеспеченных денежными требованиями облигаций оптимально может быть применен в рамках проектов, в которых определен крупный потребитель услуг частного партнера. Заранее определенный «якорный» потребитель и расчет стоимости приобретаемых им товаров (работ, услуг) позволят заблаговременно определить объем обеспечения исходя из объема предполагаемых денежных требований. Таким образом, новый механизм может найти применение в рамках действующего концессионного законодательства, которое ориентировано на получение платежей с потребителей товаров, работ, услуг, являющихся результатом деятельности концессионера.

В случае, если в рамках проекта используется механизм контракта жизненного цикла, при котором оплата товаров, работ, услуг, являющихся результатом деятельности частного партнера, осуществляется государством, механизм привлечения инвестиций через облигации Общества также целесообразен. В этом случае облигации могут быть обеспечены правом требования в отношении платежей государственного партнера по проекту, которые традиционно воспринимаются инвест-сообществом как один из наиболее надежных источников возвратности инвестиций, не обремененный, в частности, рисками спроса на результаты деятельности частного партнера. 

Вероятно, еще более широкому применению рассматриваемого механизма будет способствовать распространение контрактов жизненного цикла на большее количество объектов, находящихся в периметре интересов государственных партнеров (соответствующий законопроект настоящее время прорабатывает Минэкономразвития РФ), а также принятие законопроекта «Об основах государственно-частного партнерства в РФ», в результате чего будут расширены возможности по структурированию финансово-имущественных отношений партнеров, и, соответственно, появится большее количество потенциальных возможностей обеспечить платежи по облигациям. 

Стабилизации финансовых отношений участников инвестиционных проектов также будут способствовать новые механизмы банковских расчетов, в частности, возможность применения счета эскроу. 

Счет эскроу

Важной новеллой Закона является счет эскроу (от англ. «escrow»), включенный в ГК РФ в качестве одного из видов банковских счетов. Ранее применение эскроу (и его аналогов) российскими компаниями было возможно преимущественно в рамках трансграничных сделок, структурированных по праву страны, признающей подобную систему расчетов. В частности, по английскому праву, где эскроу получил широкое распространение в сферах контрактов M&A, а также сделок с недвижимостью.

По Закону счет эскроу представляет собой особый счет, открываемый банком (эскроу-агентом) для учета и блокирования денежных средств, полученных от владельца счета (депонента) в целях их последующей передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором между банком, депонентом и бенефициаром.

В то же время для повышения эффективности данного платежного механизма Законом установлены особые правила в отношении депонированных денежных средств:

▪ депонент и бенефициар не могут распоряжаться депонированными денежными средствами до момента возникновения установленных в соответствующем договоре оснований;

▪ зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента (кроме депонируемой суммы) запрещается; и

▪ вознаграждение банка как эскроу-агента не может взиматься из денежных средств, находящихся на счете эскроу.

Таким образом, цель эскроу состоит в обеспечении надлежащего исполнения обязательств сторон по сделкам, отличающимся усложненной структурой взаимных прав и обязанностей. К примеру, в сделках по приобретению бизнеса (контрольного пакета акций) эскроу предоставляет сторонам следующие гарантии. Покупатель может быть уверен, что депонированные средства не поступят в распоряжение продавца до тех пор, пока последний не переведет акции на покупателя и (или) выполнит иные дополнительные обязательства. В свою очередь, продавец, выполнивший свои обязанности, получит причитающуюся ему сумму оплату от эскроу-агента независимо от действий покупателя.

В то же время некоторые специалисты отрицают необходимость данной конструкции, поскольку российскому праву известна модель расчетов через аккредитив, цели которой идентичны эскроу. Вместе с тем, при аккредитиве банк, раскрывающий сумму оплаты получателю, ориентирован исключительно на формальную проверку конкретных документов, заранее указанных в соглашении между банком и плательщиком и не проверяет фактическое наличие каких-либо обстоятельств (например, наличие исполнения по сделке) В случае формального несоответствия денежная сумма возвращается плательщику (учредителю аккредитива), что существенно затрудняет его использование. В эскроу, напротив, стороны вправе установить основание для осуществления банком платежа без обязательной привязки к формальному документу (в том числе, путем указания на какое-либо событие), при этом в качестве бенефициара может быть указано третье лицо (не только сторона контракта, на которую возложены обязательства).

Указанный механизм может использоваться и в сфере государственно-частного партнерства в рамках практически любых сделок как между партнерами, так и между частным партнером и его подрядчиками. Чаще всего в рамках таких сделок предусматривается комплекс взаимных обязательств сторон, исполнение которых поэтапно осуществляется в течение длительного периода времени, и применение эскроу дает дополнительные гарантии контрагентам. 

В перспективе эскроу может применяться и в рамках самого консорциума частных партнеров, например, при распределении прибыли от осуществления предусмотренной ГЧП-соглашением деятельности или при предоставлении в зависимости от исполнения обязательств государственным партнером (передать в пользу проектной компании необходимое имущество, обеспечить предоставление государственных гарантий, осуществить выплату платежей за доступность или минимального гарантированного дохода и др.).

Таким образом, принятые поправки в комплексе позволяют оптимизировать процессы привлечения и возврата заемного финансирования при реализации инвестиционных проектов, а также способствуют стабилизации финансово-имущественных отношений их участников.  

На наш взгляд, несмотря на то, что принятые поправки, безусловно, имеют существенное значение для реализации многих инвестиционных проектов, применение отдельных инструментов, введенных рассмотренным пакетом поправок не создаст предпосылок для потенциального «бума» ГЧП-проектов в отличие, например, от ожидаемого принятия поправок в концессионное законодательство в части расширения перечня объектов концессионного соглашения и возможности распространения механизма платы концедента на все допустимые объекты концессионных соглашений, или, например, Федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации». Рассмотренный пакет поправок является, скорее, оптимизацией существующих механизмов и в целом свидетельствует о наличии политической воли способствовать дальнейшему развитию инвестиционных проектов в России.