Аналитические обзоры

Представляем вашему вниманию аналитический обзор VEGAS LEX на тему «Коммерческие политики производителей лекарственных препаратов: новые уроки для бизнеса».

Практика ФАС России и судов в отношении необоснованных отказов от заключения договора продолжает развиваться. Несколько дел, рассмотренных ФАС России и судами в конце 2013 – начале 2014 года, содержат новые выводы и подходы к правоприменительной практике[1].

Кто находится в зоне риска?

Антимонопольный орган при проведении анализа состояния конкуренции дает оценку следующим обстоятельствам:

• условиям доступа на товарный рынок;
• долям хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара;
• соотношению долей покупателей и продавцов товара; 
• периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке.

Таким образом, потенциально в зоне риска находятся, в частности[2]:

• крупнооптовые продавцы с долей рынка более 50% в географических границах РФ;
• производители с долей рынка, которая дает возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем рынке; 
• эксклюзивные дистрибьюторы иностранных компаний, являющиеся единственными продавцами товара на территории РФ.

Как антимонопольный орган подтверждает долю рынка?

На определение доли рынка могут влиять различные факторы. Например, в качестве фактора, свидетельствующего о доминирующем положении хозяйствующего субъекта, может рассматриваться:

• невозможность заменить расходные материалы одного производителя расходными материалами другого производителя;
• отсутствие на российском рынке аналогов определенного лекарственного препарата;
• невозможность замены определенного препарата лекарственными средствами иных производителей в тех случаях, когда врачом принимается решение о необходимости применения именно данного препарата.

При проведении анализа конкуренции антимонопольный орган также учитывает, на каком рынке (оптовом или розничном) осуществляет деятельность хозяйствующий субъект. В целях более точного определения доли рынка хозяйствующего субъекта антимонопольный орган также часто обращается за консультациями к экспертным учреждениям[3].

•  устанавливают необходимость прохождения потенциальными контрагентами дополнительных проверок («due diligence») без разъяснения условий прохождения таких проверок и без представления четких критериев оценки контрагентов по результатам проверок; или
• предусматривают возможность отказа от заключения договора в связи с антикоррупционными рисками, выявленными самим хозяйствующим субъектом.  При этом хозяйствующий субъект не может представить конкретные доказательства существования таких рисков (например, решения уполномоченных государственных органов о проведении проверки в отношении потенциального контрагента или о привлечении потенциального контрагента (его должностных лиц) к ответственности за нарушение норм антикоррупционного или иного законодательства РФ);
• поведение хозяйствующего субъекта и/или его официальных дистрибьюторов, если:
  
• рассмотрение заявки дистрибьютора на заключение очередного договора поставки является продолжительным и (или) отказ от заключения очередного договора поставки является повторяющимся;
• отсутствует какое-либо документально зафиксированное распоряжение уполномоченного органа управления хозяйствующего субъекта о прекращении сотрудничества с дистрибьютором (при наличии действующего рамочного соглашения);
• несмотря на действующее рамочное соглашение, для целей продолжения сотрудничества и заключения очередного договора поставки хозяйствующим субъектом заявлено требование о прохождении дистрибьютором дополнительной проверки «due diligуence», при условии, что сроки и процедура такой проверки непрозрачны; или
• официальные дистрибьюторы хозяйствующего субъекта отказывают в заключении прямого договора поставки или не отвечают на запрос;
• возможные последствия отказа от заключения договора, если:
  
• дистрибьютор осуществляет не только продажу товара, но и определенную стадию производства товара, а также его хранение, продажу и распространение на территории РФ, а отказ от заключения с ним договора поставки может привести (или привел) к прекращению деятельности дистрибьютора по введению в оборот на территории РФ указанного товара;
• отказ хозяйствующего субъекта от поставки товара может привести (или привел) к невозможности участия дистрибьютора в аукционе, а также невозможности государственного обеспечения льготных категорий населения определенным товаром (например, лекарственным препаратом), что может поставить под угрозу жизнь и здоровье людей; или
• отказ хозяйствующего субъекта от поставки товара может привести (или привел) к необходимости перевести ряд пациентов на лечение с использованием другой технологии, что может повлечь (повлекло) дополнительные финансовые затраты (бюджета и/или дистрибьютора).

По мнению правоприменителей, для равного доступа к товару, обеспечения конкуренции на государственных закупках, а также снижения начальной (максимальной) цены контракта хозяйствующий субъект должен подтвердить поставку товара на отлагательных условиях (поставить препарат в случае победы дистрибьютора на аукционе) всем обратившимся к нему потенциальным контрагентам. При этом, согласно логике антимонопольного органа, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке и необоснованно отказывающий в поставке товара иным хозяйствующим субъектам:

• создает препятствия к доступу на соответствующий товарный рынок;
• оказывает решающее влияние на условия реализации товара;
• заранее в одностороннем порядке устанавливает условия обращения товара, определив тот или иной уровень цены на него; а также
• ущемляет интересы потенциальных участников рынка.

Что делать дальше?

В связи с тем что в практике ФАС России и судов вырабатываются единообразные подходы к рассмотрению дел об отказе в заключении договоров с дистрибьюторами, участникам рынка необходимо проверить существующие внутренние процедуры и политики взаимодействия с дистрибьюторами на предмет соответствия новым тенденциям правоприменительной практики. Также, при необходимости, следует адаптировать внутренние процедуры «комплаенса» к соответствующим изменениям. Одним из инструментов в данном случае может выступать система тренингов для персонала в отношении допустимых с точки зрения антимонопольного законодательства действий, а также в отношении потенциальных зон риска.