Аналитические обзоры

Представляем Вашему вниманию новый аналитический обзор «Практика судебного обжалования предупреждения антимонопольного органа».

15 апреля 2014 года Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассмотрев в порядке надзора дело А43-26473/2012, определил практику, в соответствии с которой предупреждение антимонопольного органа, выданное в порядке ст. 39.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), обладает признаками ненормативного правового акта и подлежит самостоятельному обжалованию в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Напомним, что после вступления в 2012 году в силу третьего антимонопольного пакета поправок в Закон о защите конкуренции, антимонопольные органы взяли на вооружение новый механизм реагирования на нарушения конкурентного законодательства – предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения.

«Упрощенный порядок выдачи предупреждений (без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, без сбора и исследования объяснений заинтересованных лиц, заключений экспертов и письменных доказательств, и даже без заключения внутриведомственной правовой экспертизы[1]) способствует активному применению антимонопольными органами такой меры, как выдача предупреждения, содержащего предписание хозяйствующему субъекту о совершении конкретных действий. При этом зачастую без достаточной проверки наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В силу специфики сферы деятельности большинство субъектов электроэнергетики находится под постоянным контролем органов ФАС России на предмет выявления фактов монополистической деятельности либо недобросовестной конкуренции. Энергетики часто используют возможности ФАС России по выдаче предупреждения для того, чтобы побудить своего контрагента либо конкурента поступить определенным образом или воздержаться от совершения каких-либо действий.

Выдача предупреждения не порождает каких-либо последствий для адресата, он может его просто игнорировать; никакой ответственности за это не предусмотрено.

Однако наличие предупреждения уже само по себе создает напряженную обстановку для хозяйствующего субъекта: риск быть привлеченным к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства существенно повышается. Кроме того, выдача предупреждения является обязательной стадией процесса возбуждения антимонопольного дела по некоторым составам: решение о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не может быть принято без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения.

Указанные обстоятельства побуждают хозяйствующего субъекта попытаться обжаловать полученное предупреждение, воспользовавшись недостаточностью доказательств наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства и возможностью существенно отсрочить момент возбуждения антимонопольного дела.

Однако мнения по вопросу о возможности обжалования предупреждения в судебном порядке на практике разделились.

В соответствии с одним подходом[2], предупреждение не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства, не определяет меру ответственности, не влечет каких-либо негативных последствий для лица – адресата предупреждения, а служит лишь основанием для возбуждения дела, т.е. издания приказа и вынесения определения о назначении дела к рассмотрению, которые, в свою очередь, также не влекут негативных последствий и не могут быть обжалованы в силу правовой позиции, сформированной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2009 года №14338/08. Следовательно, предупреждение не обладает признаками ненормативного правового акта и не может быть самостоятельно обжаловано в судебном порядке.

В соответствии с другим подходом[3], предупреждение содержит властное предписание: оно выдается при выявлении признаков нарушения антимонопольного законодательства лицу, занимающему доминирующее положение; на нарушителя возложена обязанность сообщить об исполнении предписания; неисполнение предписания может повлечь нарушение прав и законных интересов хозяйствующего субъекта. Такое нарушение усматривается в том, что выполнение предупреждения означает признание факта нарушения антимонопольного законодательства и заключение гражданско-правовой сделки (например, договора энергоснабжения), а также в негативных последствиях для деловой репутации хозяйствующего субъекта. Следовательно, предупреждение обладает признаками ненормативного правового акта и может быть обжаловано в судебном порядке.

По делу А43-26473/2012 суды трех инстанций заняли позицию о невозможности обжалования предупреждения ФАС России в судебном порядке и прекратили производство по делу. Президиум ВАС РФ, пересматривая указанное дело в порядке надзора, судебные акты нижестоящих судов отменил, дело направил на новое рассмотрение.

В настоящий момент мотивированное решение Президиума ВАС РФ не изготовлено, однако уже сейчас можно сказать, практика пошла по пути признания предупреждений ФАС России ненормативными актами, которые могут быть обжалованы в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Необходимо отметить возможность использования всего процессуального инструментария, предусмотренного АПК РФ, при обжаловании предупреждения как ненормативного правового акта, включая обеспечительные меры в виде приостановления действия предупреждения до вступления в законную силу окончательного судебного акта по делу[4].