Аналитические обзоры

Представляем Вашему вниманию аналитический обзор «Ключевые изменения в закон о концессионных соглашениях приняты». 

Концессионное соглашение является в России флагманской формой ГЧП. Именно этим обусловлено активное развитие концессионного и смежного с ним законодательства. Закон о концессионных соглашениях был принят в 2005 году и с тех пор претерпел ряд значительных изменений. Стимулами активного развития концессионного законодательства являются ежегодное увеличение количества концессионных проектов на федеральном, региональном и муниципальном уровнях в различных сферах экономики, а также выявление на практике недостатков и пробелов норм концессионного закона.

В настоящее время выделяются две основные тенденции развития концессионного законодательства: усиление отраслевой специализации и синхронизация концессионного законодательства с иными отраслями.

В последние годы изменения в концессионный закон характеризуются усилением отраслевой направленности. Такое направление развития объясняется накопленным опытом применения концессий в различных отраслях экономики и необходимостью корректировок законодательства по результатам анализа преимуществ и недостатков применения указанной формы ГЧП.
Среди принятых отраслевых поправок можно отметить:

• первый пакет поправок (КЖЦ на автодорогах) в сфере дорожной деятельности, в результате которого появилась возможность включать в концессионные соглашения, заключаемые в отношении автодорожной инфраструктуры, условие о предоставлении платы концедента. Кроме того, указанным пакетом поправок была введена возможность заключения прямого соглашения между концедентом, концессионером и кредиторами, предоставившими концессионеру финансирование на реализацию проекта, направленного на обеспечение интересов кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед концедентом и кредиторами;
• второй пакет поправок (ЖКХ) вносит комплексные изменения в действующее законодательство, регулирующее порядок и условия передачи прав владения и пользования объектами ЖКХ представителям частного сектора экономики;
• третий пакет поправок (автодороги) в сфере автодорожной инфраструктуры, предусматривающий порядок установления и изменения платы за проезд транспортных средств по платным автодорогам, а также порядок установления и индексации максимальной платы за проезд.

Предметом концессионных соглашений являются условия, отношения в рамках которых регулируются не только концессионным, но и иными отраслями законодательства (земельным, бюджетным, градостроительным и др.). В связи с этим работа по синхронизации концессионного законодательства с иными отраслями необходима с целью устранения возможных противоречий в регулировании и предотвращения возникновения правовых ошибок, приводящих к недействительности концессионного соглашения. Среди последних наиболее значительных изменений необходимо отметить следующие:

• синхронизация концессионного законодательства и отраслевого законодательства в сфере ЖКХ (корректировка ФЗ «О теплоснабжении» и ФЗ «О водоснабжении и водоотведении»);
• синхронизация концессионного и законодательства о тарифном регулировании. Особенности концессионного законодательства учитываются при определении порядка установления тарифов в сфере электроэнергетики и ЖКХ;
• синхронизация концессионного и бюджетного законодательства. Установлена возможность предоставления субсидий из бюджетов бюджетной системы РФ в целях реализации концессионных соглашений (статья 78 Бюджетного кодекса РФ); ранее бюджетное финансирование предоставлялось только в форме бюджетных инвестиций.

В Таблице 1 представлены основные изменения, которые были внесены в Закон о концессионных соглашениях начиная с 2007 года (первые корректировки в концессионный закон).

Таблица 1.

В июле текущего года Государственной Думой РФ был принят очередной пакет поправок в Закон о концессионных соглашениях1. Принятые поправки охватывают различные аспекты реализации концессионных проектов – начиная от этапа подготовки к реализации проекта и заканчивая гарантиями при расторжении концессионного соглашения. Направленность поправок – дальнейшее стимулирование увеличения числа инфраструктурных проектов, реализуемых с использованием концессии.

В Таблице 2 в формате сравнения представлены основные изменения в Закон о концессионных соглашениях.

Таблица 2.

Принятые поправки сохраняют закрытый перечень объектов концессионного соглашения, однако устанавливают возможность заключения концессионного соглашения в отношении нескольких объектов, перечисленных в статье 4 Закона о концессионных соглашениях, за исключением объектов ЖКХ. Такое нововведение позволит в дальнейшем реализовывать комплексные инфраструктурные проекты, предусматривающие создание различных видов объектов в рамках одного крупного концессионного проекта. В частности, это возможно при создании транспортнопересадочных узлов, предусматривающих, например, создание объектов автодорожной и железнодорожной инфраструктуры, а также при реализации проектов, направленных на строительство различных объектов в сочетании с необходимостью обеспечения проезда к ним. Также поправки устанавливают возможность проведения совместных конкурсов с несколькими публично-правовыми образованиями в случае, если при заключении концессионного соглашения планируются создание и (или) реконструкция объекта, части которого находятся или будут находиться в их собственности. Такое положение позволит синхронизировать заключение концессионных соглашений несколькими публично-правовыми образованиями.

Еще одной важной поправкой, направленной на стимулирование привлечения инвестиций в инфраструктуру, является установление преимущественного права выкупа объекта концессионного соглашения концессионером по его рыночной стоимости, в случае если объект был включен в документы планирования приватизации имущества соответствующего публично-правового образования в период, соответствующий окончанию срока действия концессионного соглашения. Дальнейшее управление объектом соглашения лицом, осуществлявшим его создание (реконструкцию) и эксплуатацию, повысит эффективность его функционирования и представляет интерес для концессионеров.

Приватизация такого объекта концессионного соглашения будет осуществляться в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О приватизации государственного и муниципального имущества», с учетом особенностей, устанавливаемых рассматриваемыми поправками. Во-первых, установлен период, в течение которого концессионер обладает преимущественным правом выкупа объекта. Так, объект концессионного соглашения должен быть включен в документ планирования на период, советующий окончанию срока действия концессионного соглашения. Сам договор в случае согласия концессионера на приобретение объекта соглашения должен быть заключен не позднее, чем за тридцать дней до окончания срока действия концессионного соглашения. Во-вторых, предложение о приобретении имущества, входящего в объект концессионного соглашения, должно быть направлено концессионеру не позднее тридцати дней со дня принятия решения об условиях приватизации такого имущества. Кроме того, устанавливается ограничение на уступку концессионером права приобретения объекта соглашения.

Закона о концессионных соглашениях предусматривает две формы платежей со стороны концедента в пользу концессионера: принятие на себя концедентом части расходов на создание (реконструкцию) объекта концессионного соглашения и плата концедента. Ранее плата концедента предусматривалась только в отношении автодорожной инфраструктуры.

Вносимыми изменениями предоставляется возможность установления платы концедента по концессионному соглашению вне зависимости от вида объекта концессионного соглашения. Плата концедента как механизм обеспечения возвратности инвестиций концессионера наиболее востребована в инфраструктурных проектах с низкой вероятностью окупаемости либо в проектах, не предполагающих получение частным партнером для покрытия своих затрат платежей от пользователей инфраструктурой (бесплатные автомобильные дороги). Распространение платы концедента на все объекты концессионного соглашения позволит реализовывать проекты, которые в настоящее время ввиду отсутствия источников возвратности инвестиций не выгодны инвесторам. В дополнение к этому снятое поправками ограничение в получении концессионером платы с пользователей инфраструктуры позволит реализовывать проекты по концессионной модели с платой концедента и со сбором платы в пользу концессионера.

Кроме того, принятые поправки закрепляют структуру платы концедента в отношении объектов ЖКХ и в случае осуществления концессионером деятельности по регулируемым тарифам или с учетом установленных надбавок к ценам, включающую в себя расходы концедента на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения и на его использование (эксплуатацию). Указанное изменение позволит снизить тарифы, в соответствии с которыми концессионер производит товары, выполняет работы и оказывает услуги. Ранее затраты концессионера учитывались при определении размера тарифа, теперь их возмещение будет производиться за счет выплаты платы концедента.

Рассматриваемыми поправками признана допустимой частная инициатива на заключение концессионного соглашения. В настоящее время решение об инициировании процедуры заключения концессионного соглашения принимается государственным партнером. Безусловно, участие частного партнера в подготовке к реализации концессионного проекта позволит с учетом интересов обоих партнеров расширить пул реализуемых проектов, а также сократить сроки подготовительной стадии реализации проекта благодаря возможности использования бесконкурсной процедуры заключения концессионного соглашения.

Рассматриваемыми поправками устанавливаются два способа заключения концессионного соглашения по инициативе частного партнера:

• проведение концессионного конкурса;
• заключение концессионного соглашения без конкурса с инициатором реализации проекта.

По общему правилу, предложение о заключении концессионного соглашения по итогам его рассмотрения органом, уполномоченным соответствующим публично-правовым образованием, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, и принятия положительного решения публикуется в сети Интернет в целях получения предложений от иных лиц, отвечающих требованиям Закона о концессионных соглашениях к концессионеру. В случае если в установленный законом срок в адрес уполномоченного органа поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, заключение такого концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном Законом о концессионных соглашениях. При отсутствии заявок концессионное соглашение

заключается с инициатором реализации проекта на условиях, содержащихся в предложении, без проведения конкурса. Новая редакция концессионного закона не конкретизирует перечень документов, предоставляемых инициатором реализации проекта совместно с предложением. Потенциальный концессионер вместе с предложением направляет проект концессионного соглашения, содержащий все существенные условия, перечисленные в статье 10 Закона о концессионных соглашениях. Кроме того, к проекту прикладываются документы, подтверждающие соответствие инициатора требованиям, обычно предъявляемым к участникам конкурсов, и подтверждается наличие финансовых средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

При рассмотрении предложения потенциального концессионера уполномоченный орган вправе также предложить заключить концессионное соглашение на иных условиях, согласованных сторонами при дальнейшем проведении переговоров. Далее по результатам такого согласования инициатор корректирует ранее представленное предложение и повторно выносит на рассмотрение уполномоченного органа предложение о заключении концессионного соглашения и скорректированный проект соглашения. Таким образом, внесенные изменения распространяют процедуру проведения переговоров на бесконкурсный порядок заключения концессионного соглашения. Кроме того, стороны вправе проводить переговоры до направления первичного предложения.

Наряду с заключением концессионного соглашения посредством проведения конкурсных процедур концессионное законодательство содержит также безконкурсный порядок заключения соглашения, например, в случае признания конкурса несостоявшимся или при замене концессионера в порядке, установленном прямым соглашением. Рассматриваемые поправки расширяют возможные случаи заключения концессионного соглашения без конкурса. Как было упомянуто выше, поправками устанавливается безконкурсный порядок для концессионных соглашений, заключаемых по инициативе частного партнера. Кроме того, новый порядок заключения концессионного соглашения без конкурса возможен в отношении объектов ЖКХ на основании уже существующих арендных отношений. Как показывает судебная практика, инвестиционные соглашения, заключенные между юридическими лицами и муниципалитетами и направленные на реконструкцию и (или) создание объектов коммунального хозяйства, наиболее часто подлежат переквалификации в концессионное соглашение. Это происходит ввиду совпадения предмета регулирования. Часто упомянутые инвестиционные соглашения в дальнейшем признаются недействительными, например, по причине нарушения порядка заключения или несоответствия их условий требованиям концессионного законодательства2. С принятием поправок в большинстве случаев заключенные договоры аренды с инвестиционными условиями в отношении объектов ЖКХ могут быть переформатированы в концессионные соглашения при соблюдении одновременно следующих условий:

• объектом заключаемого концессионного соглашения является имущество, которое:
• было передано арендатору в соответствии с договорами аренды, создано и (или) реконструировано арендатором;
• входит в состав системы централизованного теплоснабжения, централизованной системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения и (или) предназначено для использования по общему назначению с объектами теплоснабжения, централизованной системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения и для обеспечения единого технологического процесса и осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
• может быть объектом концессионного соглашения и иным передаваемым концедентом концессионеру по концессионному соглашению имуществом.
• все договоры аренды, в соответствии с которыми у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, заключены до 1 января 2010 года в установленном порядке.
  

Стоит отметить, что концедентом по концессионному соглашению, заключенному на основании нескольких договоров аренды, может быть только одно публичноправовое образование. Это исключает объединение нескольких договоров аренды с различными арендодателями в рамках одного концессионного соглашения. Кроме того, дата окончания срока действия такого концессионного соглашения устанавливается соглашением сторон и не может наступить позднее даты окончания срока действия договора аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения (наиболее поздняя из дат окончания срока действия договора аренды).

Изменениями, вносимыми в Закон о концессионных соглашениях, значительным образом расширяется объем гарантий, предоставляемых концессионеру в период действия концессионного соглашения.

При принятии решения об участии в проекте инвесторы обращают внимание не только на инвестиционную составляющую проекта, но и на механизмы, гарантирующие возвратность их вложений, предусмотренные действующим законодательством.

В текущей редакции концессионного закона концессионеру гарантируется изменение условий концессионного соглашения в случае, если изменения законодательства приводят к ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения. Однако в силу длительного характера реализации проектов по концессионной модели они должны обладать высокой степенью защиты не только от изменений законодательства, но и от иных факторов, значительным образом влияющих на условия реализации концессионного соглашения (например, инфляция, изменение процентных ставок, курсов валют, наступление обстоятельств непреодолимой силы и т. д.), так как стороны концессионного соглашения не обладают механизмами контроля, позволяющими предотвратить наступление таких событий.

Рассматриваемыми поправками устанавливаются два основания для применения положений об обеспечении интересов концессионера:

• изменение совокупной налоговой нагрузки на концессионера. Указанное положение является новым для концессионного законодательства. Ранее риск изменения налоговой нагрузки являлся риском концессионера;
• ухудшение положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе вследствие установленного режима запретов и ограничений в отношении концессионера, ухудшающего его положение по сравнению с режимом, действовавшим ранее.

Существенным образом меняются и способы обеспечения интересов концессионера. При наступлении вышеописанных случаев – изменение налоговой нагрузки и ухудшение положения концессионера – концедент не только обеспечивает внесение изменений в концессионное соглашение, но и обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением3. К таким мерам могут относиться:

• увеличение размера платы концедента;
• увеличение размера принимаемых на себя концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
• предоставление концессионеру дополнительных государственных или муниципальных гарантий;
• увеличение с согласия концессионера срока действия концессионного соглашения.

При этом требования к качеству и потребительским свойствам объекта концессионного соглашения изменению не подлежат.

Еще один блок гарантий концессионера касается порядка возмещения расходов концессионера, подле-жащих возмещению в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения. Срок возмещения расходов концессионера при условии непродления срока действия концессионного соглашения не может превышать два года.

Последний блок гарантий касается изменения существенных условий концессионного соглашения по требованию концессионера. Текущая редакция концессионного закона допускает изменение существенных условий концессионного соглашения только по соглашению сторон на основании решения высшего органа исполнительной власти соответствующего публичноправового образования. Существующий порядок изменения условий концессионного соглашения направлен на обеспечение стабильности, а также защиты интересов обеих сторон. Вместе с тем концессионер как сторона, инвестирующая собственные и заемные средства в реализацию проекта и несущая убытки в случае наступления событий, препятствующих реализации проекта или приводящих к задержке его реализации, а также увеличивающих расходы концессионера, должна быть в большей степени обеспечена гарантиями хотя бы частичной возвратности своих вложений. В связи с этим новая редакция концессионного закона устанавливает обязанность концедента рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в следующих случаях:

• возникновение обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих реализации концессионного соглашения в установленные в нем сроки;
• существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения;
• вследствие вступивших в законную силу решений суда или федерального антимонопольного органа, приводящих к невозможности исполнения сторонами обязательств по соглашению;
• вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц, решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

В случае если концедент уклоняется от принятия решения об изменении существенных условий концессионного соглашения или отказывает во внесении таких изменений без мотивированного обоснования своей позиции, концессионер вправе приостановить дальнейшую деятельность по концессионному соглашению.

В случае если изменение существенных условий концессионного соглашения требует внесения изменений в закон о бюджете, концедент в течение 30 дней после поступления требований уведомляет концессионера о начале рассмотрения вопроса в рамках подготовки проекта закона (решения) о соответствующем бюджете. Изменение существенных условий производится на основании решения высшего исполнительного органа власти соответствующего публично-правового образования по итогам рассмотрения концедентом обращения концессионера. В случае внесения изменений в существенные условия концессионного соглашения, в котором концедентом является субъект РФ или муниципальное образование, требуется предварительное согласование антимонопольного органа.

Несмотря на проведенную значительную работу по совершенствованию положений концессионного законодательства, внесение поправок в Закон о концессионных соглашениях не устраняет необходимость принятия федерального ГЧП-закона. В ожидании принятия Федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» ряд субъектов РФ приостановил реализацию проектов по региональным ГЧП-законам, в связи с чем концессия остается единственной нормативно закрепленной формой реализации ГЧП проектов в России.

Дальнейшая работа должна быть сосредоточена на формировании полноценной нормативной базы реализации проектов государственно-частного партнерства, а также на разработке подзаконных нормативных правовых актов и методологической основы для разграничения как проектов государственно-частного партнерства и иных проектов, реализуемых в схожих сферах, так и самих форм ГЧП. 

[3] Примечание: обеспечение получения концессионером валовой выручки не производится в случае изменения, корректировки цен (тарифов) концессионера за недостижение концессионером установленных концессионным соглашением плановых значений показателей надежности качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановых значений показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения.