Принятие Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ) в существенной степени поменяло процедуру проведения государственных торгов.

Тем не менее, практика применения Закона № 44-ФЗ начала формироваться только в конце первого квартала 2014 года, и в первые месяцы 2014 года ФАС России и суды продолжали применять Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 94-ФЗ).

Часть принципов применения Закона № 94-ФЗ была адаптирована ФАС России и судами при применении Закона № 44-ФЗ. Однако много новых положений закона потребовали от правоприменителей независимых суждений, основанных в совокупности на общих принципах права, а не на предыдущей практике.

Объем дел, рассмотренных ФАС России и судами по новому закону постепенно увеличивался с начала года и к сентябрю 2014 года стал существенным. Однако часть решений имела технический характер, связанный с допущенными формальными нарушениями Закона № 44-ФЗ.

В этой связи, при составлении настоящего Обзора нами были выбраны наиболее показательные решения ФАС России и судов с января по сентябрь 2014 года, содержащие, с нашей точки зрения, важные разъяснения в отношении порядка применения новых норм и оценки действий участников торгов.

Тем не менее, правоприменительная практика не является устоявшейся. Таким образом, при принятии решений и оценке рисков необходимо дополнительно анализировать всю совокупность практики по соответствующему вопросу.

II. ОСНОВНЫЕ ВЫВОДЫ

1. Взаимозаменяемость

a) Практика ФАС России и судов в отношении определения принципов взаимозаменяемости лекарственных препаратов для целей государственных закупок не является единообразной.

b) Однако ряд решений ФАС России и судов говорит о том, что не считаются взаимозаменяемыми препараты даже в рамках одного МНН, если такие препараты содержат различное количество активного вещества, биологическая доступность которого не эквивалентна, имеют различные лекарственные формы и различные пути введения, обладают отличными друг от друга фармакологическим действием и/или показаниями к применению, или имеют отличные друг от друга побочные эффекты и противопоказания^[1].

c) Некоторые суды обращаются к толкованиям Международной фармацевтической федерации (FIP) и Международной федерации фармацевтических производителей и ассоциаций (IFPMA), которые указывают, что при рассмотрении вопросов взаимозаменяемости лекарственных средств следует исходить из того, что воспроизведенные лекарственные средства, содержащие одно и то же действующее лекарственное вещество, не являются терапевтически эквивалентными, а значит, не являются взаимозаменяемыми. При этом терапевтическую эквивалентность необходимо доказывать для каждого препарата каждого производителя. Эти доказательства должны строиться на научно обоснованных данных, а принятие конкретного решения о замене препарата должно быть обусловлено медицинской спецификой^[2].

d) Некоторые решения также дают ответ на вопрос, применяются ли выданные ранее разъяснения ФАС России к закупкам по новому закону. Так, в письме ФАС России от 16 октября 2007 года № АЦ/19080 указано, что различные торговые наименования инсулинов, а также циклоспоринов не совместимы между собой и не взаимозаменяемы, что также подтверждено в письме ФАС России от 30 августа 2011 года № АК/33019. На основании приказа ФАС России от 11 февраля 2014 года № 75/14, который устанавливает, что при осуществлении функций по контролю в сфере закупок, необходимо руководствоваться ранее изданными правовыми актами ФАС России, устанавливающими порядок исполнения возложенных на ФАС России и ее территориальные органы функций, в одном из решений был сделан вывод о возможности применения положений вышеуказанных писем к закупкам лекарственных средств согласно Закону № 44-ФЗ^[3]. Таким образом, указанным решением антимонопольного органа закупка инсулина по торговому наименованию в 2014 году была признана правомерной. При этом не были отклонены доводы заказчика, о том, что закупка по торговому наименованию была обусловлена необходимостью лечения пациентов ранее назначенным инсулином с той же биологической активностью, того же типа, вида и метода изготовления.

2. Статус локального препарата^[4]

a) Для определения страны происхождения препарата ФАС России и суды оценивают данные регистрационных удостоверений, государственного реестра лекарственных средств, инструкций по применению препаратов.

b) Если указанные документы свидетельствуют о том, что препарат производится в иностранном государстве, а в России осуществляется первичная упаковка, вторичная/потребительская упаковка, выпускающий контроль качества, товар не признается произведенным в России.

c) Довод о том, что готовая лекарственная форма (готовый продукт) получается только после упаковки российским производителем не принимается во внимание так как Соглашением между Правительством РФ, Правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Беларусь от 25 января 2008 года "О единых правилах определения страны происхождения товаров" установлено, что не отвечают критериям достаточной переработки, в том числе, разлив, фасовка в банки, флаконы, мешки, ящики, коробки и другие простые операции по упаковке (при этом достаточная переработка является критерием для определения страны происхождения товара).

3. Обеспечительные меры

a) В теории возможно принятие судом обеспечительных мер, которые заключаются в приостановлении проведения аукциона, в том числе оформления протокола по итогам аукциона, а также в виде запрета заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств.

b) Однако на практике принятие подобных обеспечительных мер может привести к отсутствию необходимых лекарственных препаратов и нарушению баланса интересов пациентов и лица, требующего принятия обеспечительных мер. В этой связи на практике суды неохотно используют данный инструмент и либо отказывают в принятии обеспечительных мер, либо быстро отменяют ранее принятое решение.

c) При этом суды исходят из того, что согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса РФ", судам необходимо иметь в виду, что недопустимо приостановление действия актов, решений государственных и иных контролирующих органов, если есть основания полагать, что приостановление действия акта, решения может нарушить баланс интересов заявителя и интересов третьих лиц, публичных интересов^[5].

4. Принципы включения в реестр недобросовестных поставщиков

a) Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ^[6].

b) Если участнику закупки удается подтвердить, что у него не было умысла или намерения уклониться от заключения государственного контракта, и он был готов его исполнить на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, несмотря на наличие формального нарушения закона, сведения о таком участнике могут не включаться в реестр недобросовестных поставщиков^[7].

5. Антидемпинговые меры и требования к обеспечению

a) Предоставление сведений о контрактах, заключенных до даты подачи заявки на участие в аукционе, не является надлежащим, если на официальном сайте отсутствует информация об исполнении данных контрактов без применения неустоек (штрафов, пеней)^[8]. Таким образом, для подтверждения добросовестности участника торгов не допускается предоставление информации о заключенных, но неисполненных контрактах.

b) Часть 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ не обязывает участника закупки предоставлять именно гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, он вправе предоставить и иные документы и расчеты, подтверждающие возможность осуществить поставку товара по предлагаемой цене. В качестве обоснования может быть представлена оборотно-сальдовая ведомость и письмо победителя о гарантии поставки и наличии на складе необходимого препарата в необходимом количестве упаковок^[9].

c) Из дословного прочтения пункта 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ следует, что победитель аукциона может представить любой из документов, указанных в пункте 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ. При этом представленное гарантийное письмо должно подтверждать возможность поставить товар, а не экономическую целесообразность или прибыльность такой сделки (в этой связи цена, указанная в гарантийном письме, может превышать цену, указанную в протоколе подведения итогов аукциона). Само наличие товара у участника закупки уже должно означать, что он может поставить этот товар по любой цене, поскольку с точки зрения гражданского законодательства отсутствуют запреты на продажу товара по цене ниже закупочной цены или даже ниже себестоимости производства товара^[10].

d) Согласно статье 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенных в единой информационной системе. Одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии является отсутствие информации о ней в реестре банковских гарантий (в том числе, если у банка, выдавшего гарантию, была отозвана лицензия на право осуществления банковской деятельности)^[11].

6. Недостаток бюджетных средств

a) Исходя из правового смысла законодательства о закупках, решения о заключении государственных и муниципальных контрактов должны приниматься только при условии предварительного обеспечения их бюджетным финансированием. Тем не менее, отсутствие у учреждения находящихся в его распоряжении денежных средств само по себе нельзя расценивать как принятие им всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру и условиям оборота. Следовательно, фактическое отсутствие у заказчика собственных средств, равно как и недостаточное финансирование из бюджета, не являются обстоятельствами, свидетельствующими об отсутствии его вины в нарушении обязательства по оплате поставленного товара^[12].

7. Формальные нарушения при осуществлении закупочных процедур

a) Практика исходит из того, что антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной констатацией нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась^[13].

b) Судебная практика рассмотрения споров, связанных с закупками товаров для государственных нужд (Определение ВАС РФ от 29 августа 2013 года № ВАС-12184/13 и Постановление ФАС ДВО от 20 марта 2014 года № Ф03-746/2014), исходит из недопустимости формального подхода к оценке нарушений без установления связанных с ними обстоятельств^[14].

8. Требования к проекту государственного контракта

a) Не соответствует Закону № 44-ФЗ положение государственного контракта, согласно которому контракт вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до определенного числа, а в части расчетов по контракту – до полного исполнения сторонами обязательств по контракту. Указание двойного срока действия (окончания срока действия) контракта в виде события и указание на календарную дату (или только указание на одно лишь событие – полное исполнение сторонами обязательств) приводит к невозможности представления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта со сроком действия, превышающим срок действия контракта, поскольку невозможно установить, когда наступит событие, связанное с исполнением обязательств сторонами^[15].

b) Проект контракта должен предусматривать условие о размере (порядке расчета) пени за просрочку исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом^[16].

c) Срок государственного контракта не может быть продлен, так как в этом случае происходит изменение существенных условий договора^[17].

d) Проект контракта, в числе прочего, должен содержать^[18]:

1. указание на срок поставки товара;

2. указание на срок осуществления заказчиком приемки поставленного товара и срок оформления результатов такой приемки;

3. описание ответственности заказчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом; и

4. срок возврата заказчиком поставщику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

9. Распространенные ошибки, допускаемые при формировании аукционной документации

a) Указание торговых наименований препаратов вместе с МНН или указание только торговых наименований препаратов^[19] (за исключением случаев, когда закупка препаратов по торговому наименованию является допустимой^[20]).

b) Указание заказчиком несуществующей формы лекарственного средства^[21].

c) Отсутствие в закупочной документации требования о предоставлении регистрационного удостоверения или лицензии, необходимой для реализации медицинской продукции^[22].

d) Объединение в один лот товаров, для реализации которых требуются различные виды лицензий или для реализации которых как требуются лицензии, так и не требуются^[23].

III. ОСНОВНЫЕ РЕКОМЕНДАЦИИ УЧАСТНИКАМ РЫНКА

a) При возникновении технических осложнений, делающих невозможным подписание государственного контракта или направление заказчику необходимых документов участникам торгов рекомендуется проявлять максимальную добросовестность и осмотрительность, немедленно уведомлять заказчика о возникших технических осложнениях, а также предпринимать все возможные усилия для своевременного устранения технических неисправностей, находящихся на стороне участника закупки.

b) Участникам закупочных процедур при разработке стратегии обжалования/защиты также необходимо обратить внимание на то, что в большинстве своих решений суды считают, что ограничение конкуренции не является доказанным, если по итогам рассмотрения заявок к участию в закупке было допущено несколько игроков. При этом некоторые решения содержат прямое указание на то, что Закон № 44-ФЗ не содержит запрета заказчику проводить закупку товара, выпускаемого единственным поставщиком.

c) Участникам торгов необходимо обратить внимание на то, что в соответствии с пунктом 21(б) статьи 1 Федерального закона от 4 июня 2014 года № 140-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в Закон № 44-ФЗ были внесены изменения (в том числе, в части 5 статьи 66 в пункте 2 слова "пунктами 1 и 2^[24]" были заменены словами "пунктом 1"). Следовательно, установление заказчиком в документации об аукционе положения о том, что вторая часть заявки на участие должна содержать документы, подтверждающие правомочность участника закупки заключать контракт, или копии этих документов, противоречит требованиям пункта 2 части 1 статьи 64, пункта 2 части 5, части 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ.

d) Также участникам индустрии необходимо обратить внимание на описанные выше тенденции развития практики применения законодательства о государственных закупках для целей оценки рисков и формирования собственных стратегий сбыта, в том числе, через дистрибьюторскую сеть.

ПРИЛОЖЕНИЕ. ОПИСАНИЕ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ

ОПИСАНИЕ ПРАКТИКИ ФАС РОССИИ

Январь 2014

Решение УФАС по Калининградской области от 31 января 2014 года № ГЗ-15/2014 (жалоба рассмотрена по Закону № 94-ФЗ)

В 2013 году был проведен аукцион на право заключения государственного контракта на централизованную поставку препаратов из крови, селезенки и головного мозга животных (МНН "Эпоэтин бета").

Одному из участников аукциона было отказано в допуске вследствие того, что участником был предложен объем препарата, отличный от требований документации об аукционе (был предложен объем 1 мл, а не 0,3 мл). Участник обратился с жалобой в антимонопольный орган, так как полагал, что критериями для признания лекарственных средств аналогичными (эквивалентными) являются международное непатентованное наименование (далее – МНН), лекарственная форма, дозировка. Участник полагал, что определяющее значение для пациентов имеет количество действующего вещества (единицы), а не объем жидкого вещества, в котором оно содержится.

Заказчик пояснил, что требования к товару были изложены в соответствии с поступившими заявками лечебных учреждений с учетом индивидуальной потребности каждого больного, страдающего хронической почечной болезнью, с целью стабилизации состояния здоровья больного для лечения в амбулаторных условиях.

Далее заказчик указал следующее. С учетом оказания гражданам государственной социальной помощи в амбулаторных условиях, препарат "Эпоэтин бета" чаще всего вводится больным подкожно. При формировании технического задания заказчик учитывал побочные действия, вызываемые препаратами одного МНН "Эпоэтин бета", а именно, чем меньше объем вводимого препарата, тем меньше количество вспомогательных веществ и тем менее выраженными будут побочные эффекты. Также, заказчиком учитывалась индивидуальность дозировки препарата для каждого больного и удобство использования указанной дозировки самими больными в домашних условиях. Кроме того, требования к упаковке определены заказчиком на основании Инструкции о порядке назначения лекарственных средств, утвержденной Приказом Минздравсоцразвития РФ от 12 февраля 2007 года № 110 "О порядке назначения и выписывания лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания", и исходя из интересов больных, нуждающихся в лечение препаратом "Эпоэтин бета".

Антимонопольный орган пришел к выводу, что из смысла законодательства о размещении заказов следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. В этой связи антимонопольный орган признал действия заказчика правомерными.

Февраль 2014

Решение УФАС по Республике Коми от 17 февраля 2014 года № 04-02/1250 (жалоба рассмотрена по Закону № 94-ФЗ)

В декабре 2013 годы было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку антибиотиков группы карбапенемов и гликопептидов 2 в учреждения здравоохранения Республики Коми.

Заявка одного из участников была отклонена, так как конкретные показатели товара, предложенного к поставке, не соответствовали значениям, установленным документацией об аукционе, в части температуры хранения препарата (а именно: в части температуры хранения препарата предложено "+250С", при требовании в техническом задании ‑ "+300С").

При рассмотрении жалобы указанного участника на действия заказчика антимонопольный орган пришел к выводу, что заказчик вправе, руководствуясь своими потребностями, определять предмет закупки, его количественные и качественные характеристики, в необходимой степени детализировать его.

Заказчик пояснил, что требование хранения приготовленного раствора препарата при определенной температуре было основано на возможности использования данного препарата как в момент приготовления, так и в течение длительного времени после разведения в условиях отделения интенсивной реанимации, что часто является необходимым условием при экстренных и длительных хирургических вмешательствах, при проведении дополнительных диагностических исследований.

В этой связи антимонопольный орган признал действия заказчика обоснованными.

Решение УФАС по Тамбовской области от 20 февраля 2014 года № ВП-4/14 (жалоба рассмотрена по Закону № 94-ФЗ)

В ноябре 2013 года заказчиком было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственного препарата "Флутамид".

Один из участников закупки обратился в антимонопольный орган с жалобой на то, что заказчиком не была применена преференция для товара российского происхождения (в соответствии с Приказом Минэкономразвития от 17 апреля 2013 года № 211), хотя в закупке приняли участие товар, произведенный в России и товар, произведенный в Румынии.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что доводы жалобы о нарушении государственным заказчиком законодательства о размещении заказов, не соответствуют действительности и не подкреплены какими-либо доказательствами на основании следующего:

a) указание в заявке двух стран производителей говорит о том, что в этих странах осуществлялись различные стадии производства одного препарата;

b) данные регистрационного удостоверения на товар, заявленный как товар российского происхождения, демонстрируют, что готовая лекарственная форма производится за границей, а в России осуществляются фасовка и (или) упаковка, а также выпускающий контроль качества;

c) в Государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень ЖНВЛП, иностранное юридическое лицо значится как владелец РУ и производитель, а российское юридическое лицо – как упаковщик;

d) в соответствии с Приказом о преференциях 2013 года страной происхождения товаров считается страна, в которой товары были полностью произведены или подвергнуты достаточной обработке (переработке) в соответствии с критериями, установленными таможенным законодательством ТС;

e) данная норма корреспондирует статье 58 ТК РФ, в соответствии с которой операции по фасовке и (или) упаковке не отвечают критериям достаточной переработки и не могут служить основанием для признания российского фасовщика и упаковщика конечным производителем товара, то есть признания РФ страной происхождения лекарственного препарата.

Решение УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу от 20 февраля 2014 года № 04-02/40-2014 (жалоба рассмотрена по Закону № 94-ФЗ)

В одном из размещенных до 1 января 2014 года заказов было установлено требование поставить товар определенной дозировки с определенной комплектностью лекарственного препарата ("с устройством безопасности иглы"). Антимонопольный орган пришел к выводу, что формулировки аукционной документации не позволяли предложить к поставке эквивалентную продукцию с аналогичным МНН. Иными словами, антимонопольный орган решил, что требование было сформулировано таким образом, что оно соответствовало лишь одному торговому наименованию лекарственного препарата. Решение было аргументировано тем, что терапевтический эффект должен определяться не объемом раствора, а количеством вещества, растворенного в лекарственном средстве. При этом требование к комплектности (к обязательному наличию устройства безопасности иглы), по мнению антимонопольного органа, не влияло на терапевтический эффект лекарственного препарата, что привело к ограничению конкуренцию при проведении аукциона.

Март 2014

Решение Рязанского УФАС от 3 марта 2014 года № 71/2014-З/1 (при рассмотрении жалобы был применен Закон № 44-ФЗ)

При проведении проверки на основании поданной жалобы антимонопольный орган выявил, среди прочего, следующие нарушения Закона № 44-ФЗ:

a) в извещении о проведении запроса котировок не было указано место нахождения заказчика;

b) в форме котировочной заявки требовалось указать банковские реквизиты участника закупки, приложить к заявке устав, выписку из ЕГРЮЛ, приказ на руководителя, что не предусмотрено Законом № 44-ФЗ;

c) в один предмет закупки были объединены медикаменты, для реализации которых необходимо наличие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, а также изделия медицинского назначения – стоматологические материалы, для поставки которых не требуется наличие лицензии;

d) в извещении о проведении запроса котировок отсутствовала информация, содержащая наименование и описание объекта закупки с учётом требований, предусмотренных Законом № 44-ФЗ;

e) в документации имелись противоречия – в техническом задании требовались к поставке пять позиций, в извещении же была указана одна позиция, что вводило в заблуждение участников закупки.

Решение УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу от 5 марта 2014 года № 04-01/21-2014 (при проведении проверки был применен Закон № 44-ФЗ)

При проведении проверки антимонопольным органом были выявлены формальные нарушения законодательства, допущенные заказчиком. В частности, заказчик не заполнил на сайте вкладку "журнал событий" полностью. По окончании проведения закупки заказчик также не перевел на сайте статус закупки на этап "закупка завершена". Помимо этого, государственный заказчик при размещении заказа по ошибке указал несуществующую форму лекарственного препарата и не опубликовал начальную (максимальную) цену контракта. Антимонопольный орган расценил эти действия как нарушение Закона № 44-ФЗ и выдал предписание о проведении повторной закупки.

Решение Брянского УФАС от 4 марта 2014 года № 32 (при проведении проверки был применен Закон № 44-ФЗ)

Антимонопольный орган провел проверку соблюдения государственным бюджетным учреждением здравоохранения требований Закона № 44-ФЗ при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных средств.

Антимонопольный орган выявил, в том числе, следующие нарушения:

a) заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона не был раскрыт порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а лишь сделана отсылка к статье 44 Закона № 44-ФЗ, определяющей положения об обеспечении заявки как при проведении конкурсов, так и аукционов;

b) заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона не был раскрыт порядок подачи заявок участников закупки, а лишь сделана отсылка к статье 66 Закона № 44-ФЗ, определяющей содержание первой части заявок как в отношении товаров, так и работ, услуг.

c) заказчиком в документации об электронном аукционе не был раскрыт перечень документов, подтверждающих правомочность участника закупки заключать договор;

d) заказчиком в документации об электронном аукционе и проекте контракта не в полном объеме был раскрыт порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, а именно: не содержалось указание на порядок предоставления обеспечения исполнения контракта при снижении участником закупки цены договора на двадцать и более процентов, а была лишь сделана отсылка к статье 37 Закона № 44-ФЗ;

e) заказчиком в проекте контракта не был установлен срок осуществления заказчиком приемки поставленного товара и срок оформления результатов такой приемки;

f) заказчиком не была включена в проект контракта ответственность заказчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом;

g) заказчиком в проекте контракта не был установлен срок возврата заказчиком поставщику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта;

h) заказчиком в техническом задании аукциона были указаны конкретные торговые наименования лекарственных препаратов, которые согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств, являлись торговыми знаками.

Решение УФАС по Курганской области от 12 марта 2014 года № 05-02/33-14 (жалоба рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

В феврале 2014 года для нужд областной клинической больницы был проведен аукцион на поставку антибиотиков.

Заказчик отклонил заявку одного из участников, в связи с указанием недостоверных сведений в заявке. Участник указал, что содержание активного вещества в предлагаемом к поставке препарате составляет 1,14 г. Однако, заказчик установил, что в соответствии с инструкцией по применению соответствующего лекарственного средства содержание активного вещества составляло 1,0 г.

Участник обратился с жалобой на действия заказчика в антимонопольный орган. В жалобе заявитель указал, что предложенное им к поставке лекарственное средство по всем заданным характеристикам полностью соответствовало требованиям аукционной документации и являлось эквивалентным товару, необходимому заказчику, так как все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие соответствующее МНН, имеют одинаковую химическую структуру, состав, лекарственную форму и технические характеристики, а, следовательно, являются взаимозаменяемыми.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить требования к качеству и к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара. При этом антимонопольный орган заключил, что содержание активного вещества в составе предлагаемого к поставке лекарственного препарата (указанное в инструкции по применению) не соответствовало требованиям, установленным заказчиком, и не обеспечивало потребность заказчика в повышении эффективности лечения тяжелых больных, находящихся в реанимационном отделении больницы. В связи с чем действия заказчика были признаны правомерными.

Решение Амурского УФАС от 31 марта 2014 года по делу № 13-С/2014 (жалоба рассмотрена по Закону № 44-ФЗ и Закону № 94-ФЗ)

При проведении открытого аукциона на поставку рентгеновских телеуправляемых комплексов заказчик отказал одному из участников в допуске к аукциону в связи с тем, что сведения, указанные в заявке участника, и данные, содержащиеся в регистрационном удостоверении на предлагаемый к поставке аппарат, не совпадали. Заказчик обосновал свои действия тем, что товар, являвшийся предметом аукциона, требовал регистрации в реестре изделий медицинского назначения, однако регистрационное удостоверение на товар не соответствовало техническому заданию аукционной документации.

Антимонопольный орган провел проверку согласно требованиям Закона № 44-ФЗ и Закона № 94-ФЗ и выяснил, что в соответствии с регистрационным удостоверением в состав аппарата входили компоненты, которые не были включены в техническое задание (а именно: усилитель изображения с CCD камерой), и не входили компоненты прибора, необходимые к поставке в соответствии с техническим заданием (а именно: плоскопанельный детектор). В связи с тем, что заказ был размещен до начала 2014 года, антимонопольный орган применил при рассмотрении данного дела материальные положения Закона № 94-ФЗ.

На основании анализа состава конструктивных элементов прибора, обозначенных в регистрационном удостоверении, антимонопольный орган заключил, что различная сборка изделия отражает разные возможности рентгеновского комплекса, таким образом, комплектация аппарата должна соответствовать исполнению, указанном в регистрационном удостоверении.

Далее антимонопольный орган пришел к выводу, что регистрационное удостоверение действительно при условии сохранения неизменности всех указанных в нем сведений об изделии медицинского назначения, а удаление любого пункта из списка не позволит получить зарегистрированный рентгеновский аппарат, необходимый заказчику, так как эксплуатация медицинского аппарата, не имеющего регистрационного удостоверения на территории РФ, запрещена.

Таким образом, фактические технические характеристики предполагаемого к поставке комплекса не соответствовали техническим характеристикам, указанным в документации о закупке и отвечающим потребностям заказчика. Это и послужило основанием для того, чтобы антимонопольной орган признал заявку не соответствующей аукционной документации, а действия заказчика — правомерными.

Апрель 2014

Решение Красноярского УФАС России от 2 апреля 2014 года № 200 (жалоба рассмотрена по Закону № 94-ФЗ)

Поставщик медицинских изделий подал жалобу на действия муниципального заказчика при проведении аукциона на поставку медицинского оборудования. Существо жалобы заключалось в том, что заказчик не устранил выявленные ранее нарушения Закона № 94-ФЗ, а изменения, внесенные заказчиком в аукционную документацию, меняли лишь текстовое описание оборудования, при том, что его характеристики были оставлены неизменными. Поставщик также указал на то, что параметрам, указанным в техническом задании, соответствовал единственный аппарат конкретного производителя.

Антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив, что в технической части документации были установлены технические характеристики товара, которым "не соответствовало оборудование, производимое несколькими производителями". Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что заказчиком была нарушена часть 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, согласно которой документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Решение Брянского УФАС от 10 апреля 2014 года по делу № 111 (при проведении проверки был применен Закон № 44-ФЗ)

Антимонопольный орган провел проверку соблюдения государственным бюджетным учреждением здравоохранения требований Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки лекарственных средств. Антимонопольным органом, в частности, были выявлены следующие нарушения.

Техническое задание аукциона содержало, в том числе, указание на поставку лекарственного средства с торговым наименование "Анальгин", вместо МНН "Метамизол натрия"; а также на поставку лекарственного средства с торговым наименованием "Вакцина антирабическая", вместо МНН "Вакцина для профилактики бешенства". При этом в данном случае антимонопольный орган также отметил, что при закупке лекарственных средств по МНН, описание товара не должно сопровождаться словами "эквивалент".

Еще одним нарушением требований Закона № 44-ФЗ являлось включение в состав лотов товаров технологически и функционально не связанных с товарами, поставка которых является предметом торгов. В рассматриваемом случае антимонопольный орган установил, что в один лот были объединены лекарственные препараты, например: "гентамицин сульфат", "цефазолин" и средства медицинские, например: "водород пероксид", "раствор брильянтовой зеленый".

Решение Татарстанского УФАС от 15 апреля 2014 года по делу № 72-кз/2014 (жалоба рассмотрена по Закону № 44-ФЗ, так как аукцион был объявлен в 2014 году)

В начале 2014 года государственный заказчик разместил извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных средств. В документации об аукционе в один лот были объединены препараты по одному и тому же МНН, но с разной лекарственной формой и дозировкой.

В целях снижения рисков ограничения конкуренции государственным заказчиком в документации об аукционе было, в частности, установлено, что участник закупки может предложить количество доз в упаковке таким образом, чтобы общее количество доз по определенной позиции было больше, либо равно общему количеству доз, заявленному заказчиком, при этом предлагаемое количество упаковок было кратно количеству упаковок, заявленных заказчиком.

Один из потенциальных участников размещения заказа посчитал, что такое формирование требований в аукционной документации не соответствует действующему законодательству (в части недопустимости включения препарата, имеющего уникальную форму и дозировку, в один лот с другими препаратами) и обратился с жалобой в антимонопольной орган. Антимонопольный орган признал жалобу необоснованной и указал, что требование о выделении в отдельный лот лекарственных средств с уникальной лекарственной формой и дозировкой относится к лотам с различными лекарственными средствами. Так как в рассматриваемом случае техническое задание было сформировано только по одному МНН, антимонопольный орган заключил, что названное требование не могло быть применимо.

Решение УФАС по Ульяновской области от 17 апреля 2014 года по делу № 10822/03-2014 (жалоба рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

Государственным заказчиком было опубликовано извещение и документация об аукционе на поставку противоопухолевого лекарственного препарата. Участнику было отказано в допуске к аукциону на том основании, что в заявке была предложена форма выпуска отличная от той, которая требовалась в аукционной документации.

В аукционной документации в качестве характеристик лекарственного препарата был указан "концентрат для приготовления раствора для инфузий" (объем: 10 мг/мл, 45 мл и 10 мг/мл, 15 мл). В заявке участником был представлен препарат с формой выпуска "лиофилизированный порошок для приготовления раствора для внутривенного введения" (объем: 450 мг и 150 мг).

После размещения заказа участник обратился с жалобой в антимонопольный орган, так как полагал, что предложенный им препарат эквивалентен заявленному в аукционной документации.

Антимонопольный орган поддержал позицию участника и признал жалобу обоснованной. Антимонопольный орган исходил из того, что лекарственный препарат, зарегистрированный в соответствии с законодательством Российской Федерации, является товаром в контексте антимонопольного законодательства. При этом с точки зрения антимонопольного органа лекарственные препараты с одинаковыми МНН, лекарственными формами и дозировками следует относить к аналогичным в контексте Федерального закона от 12 апреля 2010 года № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств". Антимонопольный орган разъяснил, что поскольку МНН отражает химическую формулу, название и свойства фармацевтического вещества, все лекарственные средства, имеющие одинаковое МНН, являются химически эквивалентными. Также антимонопольный орган при рассмотрении данного дела сослался на Письмо ФАС России от 30 августа 2011 года № АК/33019, которое указывает, что удобство применения лекарственного средства не связано с его терапевтической эффективностью, поэтому не может определять выбор покупателя на товарном рынке.

Антимонопольный орган заключил, что представленный участником лекарственный препарат с формой выпуска "лиофилизированный порошок для приготовления раствора для внутривенного введения" и препарат с формой "концентрат для приготовления раствора для инфузий", указанный в аукционной документации, имеют одно МНН. Следовательно, указанные препараты независимо от формы выпуска, имеют одинаковую химическую формулу и фармацевтические свойства. Следовательно, по мнению антимонопольного органа, они являются взаимозаменяемыми.

Решение УФАС по Кировской области от 23 апреля 2014 года по делу № 57/03-14-з (жалоба рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

При проведении электронного аукциона на поставку расходных материалов (предметов колющих медицинских) заказчик объединил в один лот шприцы, иглы, катетеры и иные медицинские изделия. Общество – поставщик медицинских изделий, посчитало, что такие действия повлекли за собой нарушение его прав и законных интересов, и обратилось в антимонопольный орган с жалобой.

По мнению заказчика, все товары, включенные в состав объекта закупки, являлись изделиями медицинского назначения и относились к одной группе Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности, продукции и услуг ОК 034-2007, подгруппе 33.10.1. Более того, все они были включены в один вид данной подгруппы, а именно: 33.10.15 инструменты медицинские (шприцы, иглы, катетеры, канюли и так далее); приборы офтальмологические и прочие, оборудование и устройства, не включенные в другие группировки.

Заказчик также указал, что шприцы однократного применения, системы инфузионного применения, периферические внутривенные устройства являются колющими медицинскими инструментами. По функциональным характеристикам данные товары являются медицинскими инструментами для выполнения лечебных и диагностических операций. По техническим характеристикам данные товары являются одноразовыми полимерными изделиями. Вышеперечисленные медицинские изделия изготовлены из полимерных материалов и предназначены для манипуляций путем вливаний лекарственных препаратов и извлечений биологических жидкостей с лечебной целью, соответственно, они технологически и функционально взаимосвязаны.

Заказчик также отметил, что при формировании цены им было получено три коммерческих предложения от разных фирм-поставщиков, в которых были указаны все изделия, являющиеся предметом закупки. Следовательно, по мнению заказчика, им не было допущено ограничение круга участников закупки.

Антимонопольный орган согласился с доводами заказчика и признал жалобу необоснованной. Антимонопольный орган исходил из того, что основная цель законодательства в сфере проведения закупок – выявить лицо, которое исполнит контракт с наибольшей степенью эффективного использования источников финансирования. Целью данного законодательств не является обеспечение максимально широкого круга участников закупки. Антимонопольный орган также указал на то, что доказательств того, что поставка необходимого товара могла быть осуществлена ограниченным кругом субъектов, или то, что требования, включенные в документацию, создали некоторым участникам преимущество перед другими, заявителем жалобы не было предоставлено.

Постановление УФАС по Ямало-Ненецкому округу о назначении административного штрафа по делу об административном правонарушении от 16 апреля 2014 года № 04-02/27(2)-2014 (был применен Закон № 94-ФЗ)

В 2013 году был проведен аукцион на право заключения государственного контракта на поставку компьютерного измерительного аппаратно-программного комплекса для коррекции и развития речевой функции по методу биологической обратной связи. В ходе проверки правильности проведения данного аукциона прокуратурой было установлено, что заказчик при заключении государственного контракта не истребовал у поставщика действующее регистрационное удостоверение на программное обеспечение, что было предусмотрено положениями аукционной документации.

При этом в ходе проверки было установлено, что комплекс, указанный в муниципальном контракте в качестве изделия медицинского назначения, в Российской Федерации не был зарегистрирован (согласно государственному реестру медицинских изделий и организаций, осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий, далее – Реестр). В Реестре было зарегистрировано иное изделие медицинского назначения: "преобразователь измерительный биоэлектрических и биомеханических сигналов организма для работы с ПК с целью лечения больных по методу биологической обратной связи "ПБС БОС".

Помимо этого, в техническом задании аукциона заказчиком было установлено требование о наличии действующего регистрационного удостоверения установленного образца на поставляемый товар. В состав поставляемого товара входило, в том числе, и соответствующее программное обеспечение, которое использовалось в медицинских целях. В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу, что такое программное обеспечение тоже должно было иметь соответствующее регистрационное удостоверение (однако официальным письмом Росздравнадзор подтвердил, что такое регистрационное удостоверение отсутствовало). Таким образом, антимонопольный орган заключил, что заказчик допустил нарушение, так как на этапе заключения контракта не потребовал от поставщика предоставить регистрационное удостоверение на программное обеспечение.

Май 2014

Решение УФАС по Ульяновской области от 5 мая 2014 года по делу № 10868/03-2014 (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

Заказчиком были опубликованы извещение и документация об электронном аукционе на поставку комбинированного лекарственного средства "Зидовудин+Ламивудин", предназначенного для лечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека. В Ульяновское УФАС поступила жалоба общества, которому было отказано в допуске к аукциону.

Общество предложило к поставке не комбинированный препарат "Зидовудин+Ламивудин", а монопрепараты "Зидовудин" + "Ламивудин" в той же комбинации в виде двух таблеток. Общество ссылалось на то, что в приложении к аукционной документации было указано, что участник вправе предложить лекарственное средство в другой фасовке, не изменяя дозировку и количество доз. В этой связи общество посчитало отказ в допуске к аукциону неправомерным.

Заказчик, в свою очередь, ссылался на то, что расчет необходимого количества препаратов производился на основании перечня лекарственных препаратов, зарегистрированных на территории РФ, с указанием средних суточных и курсовых доз, в соответствии со стандартом первичной медико-санитарной помощи при болезни, вызванной вирусом иммунодефицита человека. Заказчик также указал на то, что в учреждении здравоохранения существует регистр пациентов, которым врачебной комиссией учреждения был назначен комбинированный препарат с МНН "Зидовудин+Ламивудин". В этой связи, по мнению заказчика, использование вместо назначенного комбинированного препарата комбинации из нескольких монопрепаратов представляло существенные трудности для приема группами пациентов, что значительно повышало риск прерывания антиретровирусного лечения и могло привести к ухудшению состояния их здоровья, вплоть до летального исхода.

Антимонопольный орган признал жалобу общества необоснованной, учитывая, что заказчику требовался комбинированный лекарственный препарат "Зидовудин+Ламивудин", а обществом был предоставлен товар в виде монопрепаратов, не удовлетворяющий потребности лечебного учреждения.

Постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 5 мая 2014 года № 04-02/23(2)-2014 (был применен Закон № 94-ФЗ)

Заказчиком был размещен государственный заказ на поставку лекарственных средств, действующих на вегетативную нервную систему и чувствительные нервные окончания. Требования аукционной документации были сформулированы таким образом, что некоторые из заявленных лекарственных препаратов в силу заявленной формы выпуска не были зарегистрированы в Реестре лекарственных средств и могли быть изготовлены только аптечными организациями. При этом такие препараты были объединены в один лот с другими препаратами.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что препараты, не зарегистрированные в реестре лекарственных средств, относятся к аптечному ассортименту, имеют ограниченный срок хранения и определенные условия реализации, что требует от поставщика наличия лицензии на осуществление розничной торговли лекарственными препаратами. При этом отдельного требования о наличии такой лицензии аукционная документация не содержала, что, по мнению антимонопольного органа, привело к ограничению круга участников размещения заказа.

По мнению антимонопольного органа, заказчиком, наряду с товаром, поставка которого возможна несколькими поставщиками, в один предмет аукциона были включены товары, поставка которых осуществляется только аптечными организациями. Такое формирование предмета аукциона делало невозможным участие в аукционе лиц, не являющихся аптечными организациями. На этом основании антимонопольный орган признал заказчика нарушившим положения Закона № 94-ФЗ.

Решение УФАС по Новосибирской области от 6 мая 2014 года № 08-01-141 (жалоба рассмотрена на основании Закона № 44-ФЗ)

Поставщик медицинских изделий направил свою котировочную заявку в форме электронного документа на адрес электронной почты заказчика, указанный в извещении о проведении запроса котировок на поставку медицинского оборудования. После отправки заявки поставщиком был получен отчет о доставке электронного письма. Однако, согласно протоколу рассмотрения и оценки котировочных заявок, заявка поставщика не была принята и рассмотрена котировочной комиссией, хотя и была направлена заказчику до окончания срока подачи котировочных заявок. Заказчик сообщил, что на момент вскрытия конвертов и открытия доступа к заявкам, полученным в форме электронного документа, в адрес заказчика поступило пять заявок в форме электронного документа и одна заявка на бумажном носителе, что было отражено в журнале регистрации поступления котировочных заявок. Заказчик ссылался на то, что заявка указанного поставщика не поступала ни в форме электронного документа, ни на бумажном носителе.

Поставщик подал жалобу на действия заказчика, однако антимонопольный орган признал её необоснованной. Антимонопольный орган исходил из того, что поставщик предоставил в качестве доказательства скриншот отчета о доставке сообщения, направленного на адрес электронной почты заказчика. Однако данный отчет был получен с сервера электронной почты поставщика (Yandex) и не мог, по мнению антимонопольного органа, подтверждать то, что данное письмо было получено заказчиком.

Решение УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу от 6 мая 2014 года № 04-01/71-2014 (жалоба рассмотрена на основании Закона № 44-ФЗ)

Общество подало жалобу на действия заказчика при осуществлении закупки иммунобиологических лекарственных препаратов. В соответствии с аукционной документацией заказчику требовалось 7390 упаковок препарата с МНН "Вакцина для профилактики вирусного гепатита А", с качественными и функциональными характеристиками: суспензия для в/м введения, 720 ЕД.

Однако в своей заявке общество предложило два различных торговых наименования лекарственных средств с МНН "Вакцина для профилактики ВГА" в количестве 3695 упаковок каждое. При этом качественные и функциональные характеристики препарата первого торгового наименования были: суспензия для в/м введения, 720 ЕД, а для второго торгового наименования: суспензия для в/м введения, 80 ЕД. При этом, по мнению общества, предложение поставки двух торговых наименований препаратов (в рамках одного МНН) не нарушало требований документации об аукционе.

Данные доводы общество обосновывало тем, что различие в процессе производства вакцин не влечет различий в их качественных характеристиках, а анализ инструкций по применению медицинских препаратов позволяет утверждать об аналогичности в фармакологической активности и эффективности указанных лекарственных средств.

Между тем, документально свои доводы общество не подтвердило. В связи с этим жалоба общества на действия заказчика была признана необоснованной.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 13 мая 2014 года по делу № 04-30/43-2014 (был применен Закон № 44-ФЗ)

Антимонопольным органом была проведена проверка действий заказчика при проведении электронного аукциона на поставку расходного материала для нейрохирургического отделения учреждения здравоохранения на первое полугодие 2014 года.

В результате проверки антимонопольным органом были выявлены, в том числе, следующие нарушения:

a) в нарушение части 5 статьи 63, пункта 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона отсутствовало описание объекта закупки в соответствии с требованиями статьи 33 Закона № 44-ФЗ;

b) в соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ, извещение должно содержать исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками электронного аукциона в соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. Однако документация об электронном аукционе не содержала установленный перечень документов;

c) в нарушение пункта 6 статьи 42, части 5 статьи 63, части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе не содержала информацию о месте подачи заявок участников закупки, а именно, отсутствовал адрес электронной площадки;

d) в нарушение пункта 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ уполномоченным органом не были установлены требования ко второй части заявки в части определения документа, подтверждающего правомочность участника закупки заключать контракт;

e) в аукционной документации отсутствовали требования к обеспечению исполнения контракта, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее, что является нарушением пункта 8 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ;

f) не установление заказчиком требования о наличии регистрационного удостоверения на медицинское изделие, привело к нарушению пункта 1 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ, в части признания второй части заявки одного из участников аукциона соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе;

f) извещение об осуществлении закупки и аукционная документация не содержали требование к участникам закупки о наличии лицензии;

h) в нарушение части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, заказчиком в проекте контракта были установлены требования к участникам закупки о предоставлении услуг специалистами, имеющими соответствующую квалификацию. В то же время в соответствии с частью 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта;

i) согласно части 27 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В нарушение указанной нормы, проект контракта данной информации не содержал.

Решение Амурского УФАС России от 14 мая 2014 года по делу № 28-С/2014 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства РФ о контрактной системе

Амурское УФАС России рассмотрело информацию, поступившую от Министерства финансов Амурской области о нарушении государственным заказчиком положений Закона № 44-ФЗ при проведении аукциона на поставку противосудорожных лекарственных средств, а именно: отсутствие в проекте контракта сроков исполнения обязательств, указание в извещении и аукционной документации противоречивой информации о количестве товара, требуемого к поставке.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что срок поставки в соответствии с нормами гражданского законодательства РФ является существенным условием договора (контракта). Антимонопольный орган также указал, что из смысла статьи 34 Закона № 44-ФЗ следует, что проект контракта должен содержать обязательное условие о сроках поставки товара.

При этом проанализировав положения контракта, антимонопольный орган установил, что проектом контракта было предусмотрено, что поставка товара и передача документов осуществляются в соответствии с графиком поставки (Приложение № 2). В то же время Приложением № 2 оказался акт-приема передачи товара, а приложением № 1 спецификация, в которой срок поставки товара не был предусмотрен.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что в нарушение требований статьи 34 Закона № 44-ФЗ в проекте контракта не было указания на сроки поставки препаратов.

Решение Амурского УФАС от 19 мая 2014 года по делу № 29-С/2014 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства РФ о контрактной системе

Амурское УФАС России рассмотрело информацию, поступившую от Министерства финансов Амурской области, о нарушении уполномоченным органом и государственным заказчиком положений Закона № 44-ФЗ при проведении аукциона на поставку лекарственного средства "Будесонид", а именно: указание в извещении и аукционной документации противоречивой информации о характеристике требуемого к поставке товара (в извещении – суспензия для инъекций, в разделе VI аукционной документации – суспензия для ингаляций).

Антимонопольным органом было установлено, что согласно извещению предметом закупки являлась поставка лекарственного средства в форме – суспензия для инъекций. Однако в соответствии с аукционной документацией предметом закупки являлось лекарственное средство "Будесонид" в форме – суспензия для ингаляций дозированная. Из раздела VI аукционной документации ("Обоснование начальной (максимальной) цены контракта") также следовало, что предметом обоснования начальной (максимальной) цены контракта являлась поставка лекарственного средства "Будесонид" с указанием лекарственной формы – суспензия для ингаляций дозированная.

На основании анализа государственного реестра лекарственных средств антимонопольный орган установил, что на территории РФ имеется 31 лекарственное средство с указанием международного непатентованного наименования "Будесонид". При этом, лекарственного средства ("Будесонид") в форме выпуска (лекарственная форма) – суспензия для инъекций, нет.

Из представленных в Амурское УФАС России документов и сведений следовало, что запросы о разъяснении положений аукционной документации заказчику не направлялись, то есть хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность в сфере оборота лекарственных средств, были в состоянии самостоятельно определить в какой лекарственной форме заказчику требуется препарат.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что недостатки извещения и документации, связанные с наличием противоречащей информации о применении средства (для инъекций или ингаляции), не могли повлечь за собой ограничение количества участников закупки, и заключение контракта на условиях, не предусмотренных извещением или документацией о закупке.

Решение Омского УФАС России от 23 мая 2014 года по делу № 03-10.1/200-2014 (применен Закон № 44-ФЗ)

В результате осуществления внеплановой проверки антимонопольным органом были выявлены, в том числе, следующие нарушения Закона № 44-ФЗ при проведении аукциона на поставку лекарственных средств:

a) в нарушение Закона № 44-ФЗ документация об аукционе не содержала информации о контрактной службе, контрактном управляющем, об ответственных за заключение контракта;

b) в нарушение требований пункта 11 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе фактически не содержала информацию о дате начала и окончания срока предоставления участникам аукциона разъяснений положений документации об аукционе;

c) в извещении о проведении аукциона содержалась информация о единых требованиях к участникам в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. При этом в данном извещении не были установлены дополнительные требования об отсутствии сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). В то же время, в противоречие извещению в документации об электронном аукционе было установлено дополнительное требование об отсутствии сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

d) в мае 2014 года перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, не был принят. Вместе с тем, в нарушение пункта 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в документации об электронном аукционе по ряду позиций товаров содержались указания, как на международные непатентованные наименования лекарственных средств, так и на их торговые наименования;

e) документация об электронном аукционе также нарушала пункт 1 части 1 статьи 31, пункт 2 части 1 статьи 64 и часть 3 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, так как заказчик не установил требование о предоставлении участниками закупки в составе второй части заявки документов (копий): действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности и/или действующей лицензии на деятельность по производству лекарственных средств.

Решение УФАС по Челябинской области от 29 мая 2014 года № 285-ж/2014 (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

Антимонопольный орган рассмотрел жалобу общества и провел внеплановую проверку документации и извещения о закупке. Было установлено, что аукционная документация на поставку средств для лечения заболеваний желудочно-кишечного тракта в нарушение Закона № 44-ФЗ не содержит инструкции по заполнению первой и второй части заявки участника закупки. В составе извещения о проведении запроса котировок содержалось обоснование НМЦК, согласно которому заказчик в качестве способа определения НМЦК использовал метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка). При этом таблица расчета НМЦК не содержала реквизитов документов, используемых в качестве обоснования НМЦК.

Вместе с тем, указание источников информации о ценах товаров, работ, услуг необходимо для обеспечения возможности проверки соблюдения предусмотренного Законом № 44-ФЗ порядка установления НМЦК путем обращения к соответствующим источникам информации.

Помимо этого, заказчик не предусмотрел в проекте контракта размер пени за просрочку исполнения обязательств поставщиком. По мнению антимонопольного органа данное нарушение Закона № 44-ФЗ могло повлечь за собой заключение контракта, не соответствующего требованиям законодательства.

Далее антимонопольный орган установил, что в проекте контракта было указано, что контракт действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по нему. Тем не менее, согласно Закону № 44-ФЗ срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта, установленный в контракте. Таким образом, из сведений, содержащихся в проекте контракта, документации и извещении о закупке было невозможно сделать вывод о требованиях заказчика к минимальному сроку действия обеспечения исполнения контракта, что по мнению антимонопольного органа не соответствовало положениям Закона № 44-ФЗ.

Решение УФАС по Тамбовской области от 28 мая 2014 года по делу №РНП-68-15/14 (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

В марте 2014 года было опубликовано извещение о проведении аукциона на поставку лекарственного препарата "Ритуксимаб" для нужд учреждения здравоохранения. В рассматриваемом аукционе победителем была предложена цена на 46% ниже начальной (максимальной) цены контракта.

Заказчиком был составлен и размещен протокол отказа от заключения контракта с победителем аукциона с указанием, что в нарушение пункта 2 части 10 статьи 37 Закона № 44-ФЗ победитель при направлении заказчику подписанного проекта контракта не приложил обоснование предлагаемой цены контракта, в связи с чем, победитель был признан уклонившимся от подписания контракта.

Победитель аукциона пояснил, что при подписании контракта на электронной площадке произошло следующее.

На момент подписания контракта для подтверждения обоснования предложенной цены и добросовестности победителем аукциона были подготовлены следующие документы в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, а именно: подтверждение поставщика о бронировании препарата под данный аукцион по фиксированной цене (представлена копия гарантийного письма); аналитическая справка о ценах на препарат "Ритуксимаб"; реестр контрактов, исполненных победителем без применения неустоек.

Однако контракт не был подписан с первого раза в связи с наличием разногласий, урегулированных протоколом. При повторном подписании проекта контракта победителем (после протокола разногласий) в окно электронной площадки, озаглавленное "Документы в соответствии с подпунктами 2 и 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ", было прикреплено платежное поручение о перечислении обеспечения исполнения контракта, увеличенное в 1,5 раза. При увеличении перечисляемого обеспечения контракта согласно пункту 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ другие документы прикреплять не требовалось. Специального (отдельного) окна на соответствующей ЭТП, как это есть на других электронных площадках, для прикрепления документов согласно части 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ не было. При этом обоснование цены, которое дополнительно требуется для данного вида закупки, являлось новой нормой.

Из-за отсутствия (по семейным обстоятельствам) специалиста, занимающегося постоянно процедурой торгов, с электронной площадкой на момент рассматриваемых обстоятельств работал сотрудник, который еще находился на этапе обучения. Данный сотрудник действовал согласно букве Закона № 44-ФЗ и не мог предположить, что все необходимые документы согласно статье 37 Закона № 44-ФЗ можно приложить архивным файлом в окно, предназначенное для прикрепления платежного поручения. Кроме того, на электронной площадке отсутствовала возможность прикрепить дополнительные документы.

Учитывая вышеизложенное, победитель аукциона просил не включать сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, так как общество не имело умысла уклониться от заключения данного контракта. Антимонопольный орган, учитывая новизну требования части 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, пришел к выводу, что действия победителя аукциона в части подписания контракта с учреждением здравоохранения не следует расценивать как уклонение от заключения контракта.

Решение УФАС по Новосибирской области от 30 мая 2014 года № 08-01-183 (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

При рассмотрении жалобы на действия заказчика при проведении запроса котировок на поставку лекарственных средств для нужд бюджетного учреждения здравоохранения, антимонопольный орган выявил, в частности, следующие нарушения:

a) заказчик в форме котировочной заявки затребовал сведения о банковских реквизитах, а также установил требования об указании телефона, факса, электронной почты, КПП, ОКПО, ОКВЭД, ОКОНХ, что, однако, являлось нарушением части 4 статьи 73 Закона № 44-ФЗ;

b) заказчик в форме котировочной заявки затребовал сведения о включенных или не включенных в цену расходах, что, однако, являлось нарушением пункта 2 части 3 и части 4 статьи 73 Закона № 44-ФЗ, согласно которой представление такой информации не предусмотрено;

c) заказчик в извещении о проведении запроса котировок в требованиях, предъявляемых к участникам закупки, указал иные дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, однако данные требования устанавливаются Правительством РФ, таким образом, заказчик нарушил часть 4 статьи 73 Закона № 44-ФЗ.

Июнь 2014

Решение Брянского УФАС от 2 июня 2014 года по итогам проведения внеплановой проверки № 205 соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе

По итогам проведения внеплановой проверки антимонопольный орган пришел к выводу, что информация о закупке лекарственных препаратов и расходных материалов для нужд клинико-диагностической лаборатории была сформулирована с нарушениями. Так, заказчик включил с состав одного лота препараты с международными непатентованными наименованиями, а также лекарственный препарат с торговым наименованием. Помимо этого, заказчик в техническом задании указал наименования расходных материалов конкретных производителей без сопровождения словами "или эквивалент" и без указания характеристик эквивалента.

Решение УФАС по Ивановской области от 3 июня 2014 года^[25] (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

В апреле 2014 года было размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных средств ("Ритуксимаб").

Победитель электронного аукциона предложил цену, сниженную более чем на двадцать пять процентов от начальной (максимальной) цены контракта.

Антимонопольным органом было установлено что, во исполнение требований, предусмотренных статьей 37 Закона № 44-ФЗ, победителем аукциона при направлении проекта контракта были представлены следующие документы: платежное поручение, подтверждающее предоставление обеспечения, а также сведения о трех контрактах, заключенных победителем до даты подачи заявки на участие в рассматриваемом аукционе.

Однако заказчик установил, что в соответствии с единым реестром государственных и муниципальных контрактов официального сайта РФ для размещения информации о закупках товаров, работ, услуг (www.zakupki.gov.ru) информация об исполнении государственных контрактов (в отношении которых победителем аукциона были представлены сведения) отсутствовала.

В соответствии с протоколом отказа от заключения контракта победителю аукциона было отказано в заключении государственного контракта в связи с непредставлением им информации, подтверждающей добросовестность согласно пункту 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, и непредставлением обоснования предлагаемой цены контракта в соответствии с пунктом 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ.

По итогам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к следующим выводам:

a) антимонопольный орган заключил, что информация, представленная победителем об исполнении государственных контрактов, не являлась надлежащей ввиду отсутствия информации об исполнении данных контрактов без применения неустоек (штрафов, пеней) на официальном сайте. Таким образом, отказ заказчика от заключения контракта по данному основанию был признан правомерным;

b) антимонопольный орган отметил, что часть 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ не обязывает участника закупки предоставлять именно гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, он вправе предоставить и иные документы и расчеты, подтверждающие возможность осуществить поставку товара по предлагаемой цене. В рассматриваемом случае победителем были представлены оборотно-сальдовая ведомость по счету 41.01 за период с января по май 2014 года и письмо победителя о гарантии поставки и наличии на складе препарата "Ритуксимаб" в количестве 40 упаковок, что, по мнению антимонопольного органа, являлось достаточным подтверждением возможности победителя аукциона осуществить поставку товара. Таким образом, отказ заказчика от заключения контракта по данному основанию был признан неправомерным.

Решение Костромского УФАС России от 24 июня 2014 года № 12-10-81/81 (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

В конце мая 2014 года было размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на приобретение противовирусного препарата "Зидовудин+Ламивудин" для нужд медицинского центра. Участник закупки посчитал, что заказчиком было допущено нарушение при формировании аукционной документации: заказчик включил в состав одного лота комбинированный препарат (МНН "Зидовудин+Ламивудин"), что не позволило участнику-производителю препарата с МНН "Ламивудин" принять участие в данном аукционе. Участник подал жалобу в антимонопольный орган, в которой ссылался на разъяснения ФАС России, согласно которым при закупке антивирусных препаратов, предназначенных для лечения лиц, инфицированных ВИЧ, комбинированные и монопрепараты в той же комбинации в виде 2-х или 3-х таблеток являются взаимозаменяемыми.

Антимонопольный орган признал жалобу необоснованной. При этом антимонопольный орган исходил из того, что согласно "Национальным клиническим рекомендациям по диагностике и лечению ВИЧ-инфекции у взрослых" от 10 сентября 2013 года (одобрены Минздравом), при выборе терапии, в числе прочего, необходимо учитывать фактор предполагаемого уровня соблюдения режима лечения, удобство схемы терапии (количество принимаемых в сутки таблеток, частота приема препаратов, привязанность к приемам пищи, требования к составу пищи и потреблению жидкости). Кроме того, подбираемая схема антиретровирусной терапии должна обеспечивать долгосрочную эффективность лечения и максимальную переносимость. В соответствии с "Протоколами диспансерного наблюдения и лечения больных ВИЧ-инфекцией", разработанными научно-исследовательскими центрами Роспотребнадзора, Минздрава и Департамента здравоохранения города Москвы, существенное значение в формировании приверженности к лечению имеет выбор удобного для приема режима терапии с минимальной частотой приема и минимальным количеством таблеток (применение комбинированных препаратов). Антимонопольный орган установил, что заказчик при описании объекта закупки соблюдал рекомендации и меры, наиболее приемлемые для лечения лиц, больных ВИЧ-инфекцией и вирусными гепатитами В и С.

Кроме того, согласно государственному реестру лекарственных средств, товар с МНН "Зидовудин+Ламивудин" выпускается несколькими производителями, следовательно, участвовать в аукционе могли сразу несколько участников. Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что ограничение конкуренции при проведении аукциона отсутствовало.

Июль 2014

Решение УФАС по Брянской области от 2 июля 2014 года по делу № 73 (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

В середине июня 2014 года было размещено извещение о проведении аукциона на поставку антибиотиков. В одной из позиций технического задания было указано требование к первичной упаковке товара – "100 мл во флаконах", что, по мнению одного из участников закупки, ограничивало конкуренцию на торгах. Участник закупки ссылался на то, что такой фасовке поставляемых товаров соответствовало только одно торговое наименование препарата, а технические характеристики в совокупности указывали на конкретного производителя. Представитель заказчика пояснил, что по всем оспариваемым позициям зарегистрированы по два лекарственных средства с МНН, у которых регистрационные удостоверения Минздрава РФ на момент осуществления закупки действовали.

Однако антимонопольный орган пришел к выводу, что действия заказчика нарушили Закон № 44-ФЗ, поскольку по одной из позиций невозможно было подобрать лекарственное средство в соответствии с предъявляемыми техническими характеристиками в их совокупности. В частности, антимонопольный орган проанализировал порядок применения указанных препаратов и нашел отличия в побочных действиях препаратов.

В рамках осуществления внеплановой проверки было также установлено, что у разных производителей лекарственных средств с МНН препарата, требуемого к поставке, разная первичная фасовка, и только лекарственное средство одного производителя соответствует требованиям к первичной фасовке "флаконы 100 мл".

Решение Пензенского УФАС от 7 июля 2014 года по делу № 3-22/86-2014 (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

В начале июля 2014 года в антимонопольный орган поступила жалоба общества на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата "Инсулин-изофан" [человеческий генно-инженерный].

В приложении к информационной карте документации об электронном аукционе к поставке был определен "Инсулин-изофан" [человеческий генно-инженерный] (суспензия для подкожного введения 100 МЕ/мл, 10 мл – флаконы, в количестве 316 упаковок), в том числе было указано конкретное торговое наименование препарата. В заявке заказчика, направленной аукционной комиссии, было указано, что закупаемый препарат необходим для лечения пациентов ранее назначенным инсулином с той же биологической активностью, того же типа, вида и метода изготовления в сочетании с инсулином растворимым одного производителя, для назначения беременным женщинам слепым.

В письме ФАС России от 16 октября 2007 года № АЦ/19080 указано, что различные торговые наименования инсулинов, а также циклоспоринов, не совместимы между собой и не взаимозаменяемы. Таким образом, по мнению ФАС России, размещение заказа на покупку циклоспоринов и инсулинов может производиться с указанием торговых наименований без сопровождения их словами "или эквивалент", в соответствии с Законом № 94-ФЗ. Данная позиция подтверждена в Письме ФАС России от 30 августа 2011 года № АК/33019. Согласно Приказу ФАС России от 11 февраля 2014 года № 75/14 (далее – Приказ) при осуществлении функций по контролю в сфере закупок, необходимо руководствоваться ранее изданными правовыми актами ФАС России, устанавливающими порядок исполнения возложенных на ФАС России и ее территориальные органы функций по осуществлению контроля за соблюдением Закона № 94-ФЗ.

Учитывая положения названного Приказа, антимонопольный орган пришел к выводу о возможности применения положений вышеуказанных писем к закупкам лекарственных средств согласно Закону № 44-ФЗ. Таким образом, антимонопольный орган не выявил в действиях заказчика нарушений Закона № 44-ФЗ.

Решение УФАС по Республике Коми от 18 июля 2014 года по делу № 04-02/6358 (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

В начале июля 2014 года государственным учреждением здравоохранения был объявлен аукцион на поставку изделия медицинского назначения ‑ емкости для сбора и хранения медицинских отходов для нужд больницы.

В антимонопольный орган поступила жалоба, в которой производитель медицинских изделий указывал, в частности, на следующие нарушения, допущенные заказчиком при проведении аукциона:

a) в техническом задании аукциона содержалась ссылка на технические условия (ТУ) ТУ 2293-002-0085818488-2004, что, по мнению производителя медицинских изделий, указывало на конкретное место происхождения товара и наименование производителя;

b) в определенных пунктах аукционной документации заказчик использовал различные значения показателей ("от" и "до", минимальные и максимальные значения показателей), а также указал конкретные показатели определенного производителя медицинских изделий и так далее.

По мнению подавшего жалобу производителя медицинских изделий, установленные характеристики требуемого к поставке товара ограничивали количество участников закупки.

Антимонопольный орган рассмотрел жалобу и пришел, в частности, к следующим выводам:

a) ТУ являются неотъемлемой частью комплекта конструкторской или другой технической документации на продукцию, а при отсутствии документации – должны содержать полный комплекс требований к продукции, ее изготовлению, контролю и приемке;

ТУ разрабатывают на одно конкретное изделие (материал, вещество и т.п.) или на несколько конкретных изделий (материалов, веществ и т.п.). В части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ ограничений в части указания заказчиком в документации об электронном аукционе на соответствие закупаемого товара требованиям технических условий не установлено. Таким образом, антимонопольный орган признал наличие в аукционной документации ссылки на определенные ТУ правомерным. Антимонопольный орган также отметил, что подавший жалобу производитель медицинских изделий не представил доказательств, подтверждающих, что оспариваемые положения аукционной документации разработаны конкретным конкурирующим обществом, а также доказательств невозможности поставки участниками электронного аукциона закупаемого заказчиком товара, соответствующего ТУ.

b) Доводы производителя медицинских изделий относительно нарушения заказчиком положения Закона № 44-ФЗ в виде использования в положениях документации различных показателей ("от" и "до", минимальные и максимальные значения показателей), указания конкретных показателей определенного конкурирующего общества были признаны антимонопольным органом необоснованными. Антимонопольный орган установил, что заказчиком в документации об аукционе были указаны показатели, позволяющие определить соответствие закупаемого товара установленным требованиям. Заказчик установил минимальные и максимальные значения показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. В то же время обратившийся с жалобой производитель медицинских изделий не представил антимонопольному органу достаточные доказательства того, что требования к закупаемым товарам, установленные заказчиком в техническом задании документации, ограничивали количество участников аукциона, в том числе не давали возможность самому заявителю принять участие в проводимых торгах. На участие в аукционе было подано четыре заявки, которые допущены к участию, три из них были признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе. Таким образом, антимонопольный орган заключил, что ограничение конкуренции отсутствовало.

Однако при проведении проверки действий заказчика антимонопольный орган выявил ряд технических нарушений, среди которых можно выделить следующие:

a) заказчиком на официальном сайте были размещены разъяснения положений документации об аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника аукциона, от которого поступил данный запрос, следующего содержания: "Ответ: при написании ТЗ была допущена ошибка. Объем пакета – 3 литра". В то же время, в техническом задании сохранилось указание на то, что к поставке требовался пакет объемом 30 литров. По мнению антимонопольного органа, действие заказчика в виде дачи участнику электронного аукциона разъяснения положений документации об электронном аукционе, которые изменяют её суть, противоречит требованиям Закона № 44-ФЗ;

b) в связи с внесением изменений в Закон № 44-ФЗ (см. Федеральный закон от 4 июня 2014 года № 140) действие заказчика в виде установления в документации об электронном аукционе в числе единых требований к участникам электронного аукциона требований о предоставлении документов, подтверждающих правомочность участника электронного аукциона заключать контракт, а также положений о том, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие правомочность участника закупки заключать контракт, или копии этих документов, противоречит Закону № 44-ФЗ.

Решение Костромского УФАС от 22 июля 2014 года № 12-10-101/101 (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

В конце июня 2014 года было размещено извещение о проведении аукциона на право заключения государственного контракта на поставку, монтаж, ввод и эксплуатацию, а также гарантийное обслуживание медицинского оборудования – бронхофиброскоп. Аукционная комиссия отклонила заявку одного из участников на основании несоответствия предоставленной информации требованиям документации об электронном аукционе. В аукционной документации заказчик указал на необходимость поставки емкости сосуда в эндоскопическом отсосе – не менее 1,5 литров. В свою очередь, участник закупки предложил к поставке емкость (резервуар) объемом 2,5 литра в количестве двух штук. Также заказчик установил определенные требования к давлению (разряжению) в эндоскопическом отсосе до -85 кПА (-0,085 бар), а в предложенном участником закупки товаре давление регулировалось до -90 кПА (-0,090 бар). Таким образом, заказчик счел, что предложенный товар не соответствовал требованиям документации об аукционе, а участник закупки полагал, что в его заявке были указаны конкретные показатели товара, превосходящие требования заказчика.

Антимонопольный орган признал жалобу участника закупки необоснованной. Антимонопольный орган исходил из того, что участником закупки был предложен к поставке не эндоскопический отсасыватель, а хирургический отсасыватель, имеющий более широкий спектр применения и соответственно превосходящие характеристики (емкость и количество устанавливаемых сосудов, производительность, мощность, вес, габариты). Однако антимонопольный орган установил, что эти превосходящие характеристики являлись недопустимыми для заказчика, так как такой хирургический отсасыватель не мог быть размещен на эндоскопической стойке в комплекте всего оборудования. Например, вес хирургического отсасывателя превышал вес отсасывателя эндоскопического примерно в три раза. Соответственно, и габариты с двумя емкостям по 2,5 литра не позволяли установить его на эндоскопической стойке.

Решение УФАС по Челябинской области от 31 июля 2014 года по делу № 455-ж/2014 (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

Данное решение содержит вывод антимонопольного органа о порядке обеспечения исполнения контракта банковской гарантией. Согласно части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения контракта выбирается участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее, чем на один месяц. Аналогичные требования были установлены заказчиком в информационной карте документации об аукционе. При этом контракт содержал положение, в соответствии с которыми контракт вступал в силу с момента его подписания сторонами и действовал до 31 декабря 2014 года, а в части расчетов по контракту – до полного исполнения сторонами обязательств по контракту.

В силу статьи 190 ГК РФ срок может быть обозначен календарной датой, периодом времени в годах, месяцах и днях, так и определен указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Вместе с тем, указание двойного срока действия (окончания срока действия) контракта в виде события и указания на календарную дату приводит к невозможности представления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта со сроком действия, превышающим срок действия контракта, поскольку невозможно установить, когда наступит событие, связанное с исполнением обязательств сторонами. Таким образом, антимонопольный орган заключил, что включение подобной формулировки в контракт приводит к нарушению Закона № 44-ФЗ, поскольку ограничивает право участника закупки на самостоятельный выбор способа обеспечения контракта.

Август 2014

Решение Иркутского УФАС от 6 августа 2014 года № 1629 (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

Заявитель обратился в антимонопольный орган с жалобой на то, что в технической документации аукциона заказчиком было предусмотрено требование о поставке "натрия хлорида 0,9%, 250 мл-флаконы полиэтиленовые в комплекте с канюлями". При этом согласно государственному реестру лекарственных средств только один препарат имел форму выпуска в комплекте с канюлей.

Исходя из положения Закона № 44-ФЗ, антимонопольный орган указал, что заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств. В ходе рассмотрения жалобы антимонопольный орган установил, что необходимость установления указанных характеристик к товару была обоснована тем, что значительное количество манипуляций, производимых в больнице, связано с процессом разведения или смешивания лекарственных препаратов. При этом в процессе разведения имеется риск микробной контаминации растворов, персонал и пациенты ежедневно подвергаются опасности химической контаминации путем попадания лекарственных препаратов на кожные покровы и дыхательные пути, а также опасности травматизации полыми иглами. Канюля для смешивания используется для разведения и/или смешивания лекарственных препаратов, позволяет избежать использования инфекционных шприцев в процессе разведения, обеспечивает надежное соединение между флаконами при разведении или смешивании лекарственных препаратов. Удобство применения способствует поддержанию асептических условий во время смешивания медикаментов, предотвращает случайный укол иглой и травматизацию персонала, предотвращает риск химической контаминации персонала и пациентов при разведении/смешивании лекарственных препаратов. Таким образом, антимонопольный орган признал, что требование поставки раствора для инфузий в комплекте с канюлями является необходимостью для исключения риска микробной контаминации растворов.

Также антимонопольный орган установил, что Закон № 44-ФЗ не содержит запрета заказчику проводить закупку товара, выпускаемого, в том числе, единственным поставщиком. Каких-либо доказательств ограничения конкуренции заявитель не представил. При подготовке заявки на проведение аукциона заказчиком были проведены маркетинговые исследования рынка и получены коммерческие предложения от нескольких фармацевтических фирм, готовых поставить указанные препараты. На участие в открытом аукционе было подано 5 заявок. Данные обстоятельства свидетельствовали о недоказанности ограничения количества участников при проведении открытого аукциона. Жалоба заявителя была признана необоснованной.

Решение Брянского УФАС от 11 августа 2014 года № 316 по итогам проведения внеплановой проверки соблюдения законодательства РФ о контрактной системе

Антимонопольный орган провел внеплановую проверку и установил, что заказчик при проведении электронного аукциона на поставку медикаментов допустил нарушения Закона № 44-ФЗ. Положения Закона № 44-ФЗ предписывают заказчику включать в состав заявки требование о представлении участником закупки документа, подтверждающего соответствие участника закупки требованиям законодательства РФ. В соответствии с требованиями законодательства об обращении лекарственных средств поставка медикаментов может осуществляться только лицами, обладающими лицензией на осуществление фармацевтической деятельности. В то же время заказчик не установил требование к участникам аукциона о предоставлении указанной лицензии. По мнению антимонопольного органа, данное обстоятельство может повлечь за собой исполнение контракта лицом, не имеющим в соответствии с законодательством РФ права исполнять такой контракт.

Также по нескольким позициям спецификации электронного аукциона были указаны торговые наименования лекарственного средства (в том числе с указанием на иные идентифицирующие признаки, такие как вкус препарата с МНН "Парацетамол+Фенирамин+Аскорбиновая"). При этом антимонопольный орган отдельно отметил, что требование к вкусу порошка не влияет на терапевтические свойства лекарственного средства, однако ограничивает возможность на участие в закупке для тех поставщиков, которые намереваются предложить лекарственный препарат с тем же МНН и с аналогичными терапевтическими свойствами.

Решение Брянского УФАС от 11 августа 2014 года № 325 (был применен Закон № 44-ФЗ)

Инспекция антимонопольного органа провела внеплановую проверку соблюдения заказчиком требований Закона № 44-ФЗ при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов. Так, заказчиком в состав аукционной документации были включены требования о поставке лекарственных препаратов с указанием МНН лекарственных средств по каждой из позиций и соответствующих им торговых наименований. Однако указание торговых наименований лекарственных препаратов по каждой из позиций ограничивает количество участников закупки, поскольку не позволяет поставить лекарственные средства, соответствующие требуемым заказчиком МНН и аналогичные по терапевтическим свойствам лекарственные препараты.

В этой связи антимонопольный орган признал в действиях заказчика нарушение требований статей 33 и 64 Закона № 44-ФЗ, согласно которым документация об аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки, в которое не должно включаться требование или указание в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, а также фирменных наименований.

Решение УФАС по Республике Коми от 11 августа 2014 года № 04-02/7082 (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

В конце июля 2014 года было размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку медикаментов. Заказчик установил требование к лекарственному препарату с МНН "Меропенем" – "температура хранения препарата до +30° С". Поставщик лекарственных средств подал жалобу в антимонопольный орган на действия заказчика, посчитав, что данное требование ограничивает количество участников аукциона.

Антимонопольный орган установил, что предусмотренные документацией характеристики требуемого к поставке товара, в том числе требование к температуре хранения лекарственного препарата с МНН "Меропенем" до +30° С, были обусловлены потребностями заказчика.

В этой связи антимонопольный орган отметил, что Закон № 44-ФЗ позволяет заказчику, руководствуясь своими потребностями, определять предмет закупки, его количественные и качественные характеристики, а также в необходимой степени детализировать его. Заказчик пояснил, что при формировании технического задания требование к хранению "Меропенема" до +30° С было обусловлено возможностью использования данного препарата непосредственно на месте применения в условиях отделения реанимации и интенсивной терапии в целях недопущения потери времени в критических ситуациях. Таким образом, антимонопольный орган признал требование заказчика обоснованным и жалобу поставщика лекарственных средств не удовлетворил.

Решение Новосибирского УФАС от 20 августа 2014 года № 08-01-294 (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

Один из участников электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия комиссии по осуществлению закупок. В аукционной документации заказчиком были установлены требования к закупаемому товару (МНН "Метморфин") – таблетки пролонгирующего действия. В то время как участник подал заявку, в которой предложил к поставке лекарственные препараты без указания на пролонгирующее действие. Заказчик посчитал такую заявку не соответствующей аукционной документации.

Антимонопольный орган выявил в действиях заказчика нарушение пункта 2 части 6 статьи 67 Закона № 44-ФЗ, так как решение об отказе в допуске к аукциону не содержало обоснования принятого решения. Однако жалобу участника антимонопольный орган так и не удовлетворил, так как отказ в допуске к участию в аукционе на основании несоответствия заявки аукционной документации был правомерен.

Решение Ямало-Ненецкого УФАС от 20 августа 2014 года № РНП 89-92/2014 (жалоба была рассмотрена по Закону № 44-ФЗ)

1 июля 2014 года по результатам проведения аукциона на поставку медицинского расходного материала для отделения гинекологии был определен победитель аукциона. В регламентированный срок (до 18 июля 2014 года) поставщик не направил подписанный сертификатом усиленной ЭЦП проект контракта. 24 июля 2014 года заказчик сформировал протокол об отказе от заключения контракта и обратился в антимонопольный орган с требованием включить общество в реестр недобросовестных поставщиков.

Поставщик пояснил, что 9 июля 2014 года на его электронный адрес пришло письмо об изменении спецификации по договору, а именно об увеличении количества заказываемой продукции 2-х позиций. 14 июля 2014 года поставщик подписал проект контракта, однако по неустановленным причинам эта подпись не была учтена заказчиком. По техническим причинам с 15 по 16 июля 2014 года у поставщика отсутствовал доступ к сети Интернет ввиду проводимых работ по переводу подвесных линий связи, что подтверждалось письмами провайдера. Соответственно, поставщик не имел технической возможности посещать в указанные сроки электронную площадку. 19 июля 2014 года на электронную почту поставщика поступило уведомление, в котором было сказано, что в регламентированный срок проект контракта не был подписан. После телефонных переговоров удалось установить, что заказчик повторно разместил измененный проект контракта 15 июля 2014 года, однако соответствующее уведомление в адрес поставщика не поступало. Никаких протоколов разногласий поставщик не направлял, контракт был подписан компанией в том виде, в котором он был размещен изначально.

В результате 24 июля2014 года поставщик ознакомился с протоколом об отказе от заключения гражданско-правового договора, размещенным на электронной площадке. Поставщик указал, что у него не было намерений уклоняться от заключения контракта, и он был готов его исполнить на условиях, предусмотренных документацией об аукционе. На этом основании антимонопольный орган отказал заказчику во включении поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

ОПИСАНИЕ ПРАКТИКИ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ

Январь 2014

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16 января 2014 года по делу № А76-9471/2013

Постановление содержит вывод суда в отношении недопустимости включения в запрос котировок лекарственного препарата только с одной лекарственной формой.

В антимонопольный орган поступила жалоба общества на действия заказчика при размещении заказа на поставку антибиотиков широкого спектра действия в форме запроса котировок.

Антимонопольным органом было вынесено решение которым действия заказчика были признаны нарушающими Закон № 94-ФЗ и законодательство о защите конкуренции. В частности, антимонопольным органом было установлено, что в извещении о проведении запроса котировок в характеристиках препарата был указан "Меропенем" – лифозилизат для приготовления раствора для внутривенного введения, что, по мнению антимонопольного органа, являлось нарушением антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов, исходя из письма Федеральной антимонопольной службы от 8 апреля 2011 года № АЦ/13042.

Суды трех инстанций поддержали позицию антимонопольного органа.

Федеральная антимонопольная служба в письме от 8 апреля 2011 года № АЦ/13042 указала на то, что все зарегистрированные в РФ лекарственные средства, имеющие МНН "Меропенем", имеют одинаковую химическую структуру, состав, лекарственную форму и технические характеристики. Таким образом, все зарегистрированные в РФ лекарственные средства, имеющие МНН "Меропенем", являются взаимозаменяемыми, то есть могут применяться по одним и тем же показаниям на одной группе больных с одинаковым терапевтическим эффектом.

В связи с этим, суды установили, что в случае размещения государственного заказа на закупку лекарственных средств, имеющих МНН "Меропенем", включение в аукционную документацию дополнительных требований, приводящих к ограничению количества участников размещения заказа, является нарушением законодательства о размещении заказов, а также законодательства о защите конкуренции.

Судами был отклонен довод заказчика о том, что названное письмо Федеральной антимонопольной службы официально не опубликовано, поскольку ссылка управления в оспариваемом решении на указанное письмо сама по себе не свидетельствует о необоснованности вывода о нарушении заказчиком законодательства.

Февраль 2014

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 февраля 2014 года по делу № А12-9758/2013

Постановление содержит вывод суда в отношении отсутствия вины поставщика за неисполнение договора при просрочке исполнения со стороны заказчика.

Между региональным министерством здравоохранения (далее ‑ Министерство) и поставщиком был заключен государственный контракт на поставку, монтаж, установку и ввод в эксплуатацию рентгеновской диагностической би-плановой ангиографической системы, а также выполнение работ, сопровождающих поставку товара.

Министерство обратилось в арбитражный суд с иском к поставщику в связи с несвоевременным исполнением обязательств по вводу в эксплуатацию медицинского оборудования в помещениях государственного бюджетного учреждения здравоохранения.

Разрешая спор, суды трех инстанций пришли к выводу, что условия государственного контракта содержали элементы договора поставки и подряда.

Суды установили, что обязательства поставщика по монтажу и вводу оборудования в эксплуатацию не были выполнены, поскольку задержка исполнения была вызвана неготовностью помещений для размещения оборудования в учреждении здравоохранения.

В соответствии с Методическими рекомендациями, утвержденными письмом Минздрава Российской Федерации от 27 октября 2003 года № 293-22/233 "О введении в действие Методических рекомендаций "Техническое обслуживание медицинской техники" монтаж медицинской техники осуществляется только при наличии подготовленного в соответствии с нормативными требованиями помещения пользователя. Таким образом, суды установили, что смещение сроков по вводу оборудования в эксплуатацию произошло ввиду неподготовленности помещения в лечебном учреждении в срок, необходимый поставщику для выполнения своих обязательств.

Март 2014

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2014 года по делу № А42-8592/2013

Постановление содержит вывод суда в отношении отмены обеспечительных мер в случае, если может быть нарушен баланс интересов заявителя и третьих лиц.

Общество с ограниченной ответственностью обратилось в суд с заявлением о признании недействительными положений документации об аукционе на оказание услуг по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях. При обращении в суд общество заявило ходатайство о принятии обеспечительных мер, которое было удовлетворено определением суда. Данным определением суд принял обеспечительные меры в виде приостановления проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуги по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан (в том числе оформления протокола по итогам аукциона, а также в виде запрета заключения государственного контракта на оказание услуги по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан).

В результате ходатайства регионального министерства здравоохранения принятые обеспечительные меры были отменены. Общество не согласилось с определением суда об отмене обеспечительных мер и подало апелляционную жалобу.

Однако суд поддержал доводы регионального министерства здравоохранения. Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса РФ", арбитражным судам необходимо иметь в виду, что недопустимо приостановление действия актов, решений государственных и иных контролирующих органов, если есть основания полагать, что приостановление действия акта, решения может нарушить баланс интересов заявителя и интересов третьих лиц, публичных интересов, а также может повлечь за собой утрату возможности исполнения оспариваемого акта, решения при отказе в удовлетворении требования заявителя по существу спора.

Министерство указало, что принятые обеспечительные меры могут нарушить баланс интересов общества и граждан, имеющих право на бесплатное и льготное лекарственное обеспечение. Министерство также уведомило суд о возможном наступлении тяжелых последствий, связанных с тем, что по истечении контракта, по которому на тот момент поставлялись лекарственные средства, больные могли остаться без необходимых препаратов. Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу, что суд первой инстанции правомерно отменил обеспечительные меры.

Апрель 2014

Постановление Арбитражного суда Республики Калмыкия от 1 апреля 2014 года по делу № А22-269/2014

Постановление содержит вывод суда в отношении неисполнения государственным заказчиком обязательства по оплате поставленного товара.

По условиям государственного контракта на поставку медицинской техники поставщик принял на себя обязательство в течение 45-ти дней с момента заключения контракта передать региональному министерству здравоохранения (заказчику) товар, а заказчик принял обязательство принять, проверить его количество и качество, оплатить его стоимость в порядке и на условиях, указанных в контракте. Согласно акту приема-передачи товара по контракту поставщик передал, а заказчик принял передвижной медицинский центр на шасси КАМАЗ-65117. Вся необходимая для его эксплуатации документация была передана заказчику. Автомобиль находился в технически исправном состоянии, был укомплектован согласно техническому предложению и государственному контракту, а также соответствовал нормам и требованиям завода-изготовителя. Заказчик претензий по качеству и срокам поставки не имел.

Однако заказчик не исполнил принятые на себя обязательства по оплате поставленного товара, в связи с чем поставщик обратился в арбитражный суд.

Суд поддержал поставщика и обосновал свой вывод тем, что исходя из правового смысла Закона № 94-ФЗ, решения о заключении государственных и муниципальных контрактов должны приниматься только при условии предварительного обеспечения их бюджетным финансированием.

Пункт 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 года № 21 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 ГК РФ" гласит, что в случае предъявления кредитором требования о применении к учреждению мер за нарушение денежного обязательства, суду при применении статьи 401 ГК РФ необходимо иметь в виду, что отсутствие у учреждения находящихся в его распоряжении денежных средств само по себе нельзя расценивать как принятие им всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру и условиям оборота. Заказчик, заключая государственный контракт, выступал как самостоятельный хозяйствующий субъект. Контрактом установлено право поставщика требовать своевременной оплаты за поставленный товар и обязанность заказчика произвести оплату. Следовательно, фактическое отсутствие у заказчика собственных средств, равно как и недостаточное финансирование из бюджета, не являются обстоятельствами, свидетельствующими об отсутствии его вины в нарушении обязательства по оплате поставленного товара. В этой связи суд обязал заказчика оплатить поставленный товар и взыскал неустойку за неисполнение обязательства.

Постановление Арбитражного суда Челябинской области от 25 апреля 2014 года по делу № А76-4477/2014

Постановление содержит вывод суда в отношении ненадлежащего исполнения поставщиком государственного контракта.

На основании результатов аукциона учреждение здравоохранения и общество с ограниченной ответственностью заключили договор на поставку препарата с МНН "Меропенем" для нужд учреждения. По условиям контракта общество должно был поставить учреждению препарат "Меропенем" – порошок для приготовления раствора для внутривенного введения 1 г флакон по 10 флаконов в упаковке в количестве 80 упаковок. При этом в спецификации также были указаны дополнительные требования к товару, а именно "показание к применению – доказанная эффективность при лечении полимикробных инфекций как в режиме монотерапии, так и в комбинации с другими антимикробными средствами. Совместим с антикоагулянтами".

Согласно товарной накладной товар был поставлен. В результате приемки указанной продукции при изучении инструкции по применению учреждением было обнаружено несоответствие поставленного товара аукционной документации, о чем была составлена служебная записка заведующего аптекой. В указанном документе было отражено, что инструкция по применению препарата не содержала показаний к применению – "доказанная эффективность при лечении полимикробных инфекций…". Учреждение направило обществу предложение о расторжении договора. Общество ответило отказом, в связи с чем учреждение обратилось в арбитражный суд.

Суд удовлетворил требование учреждения. Изучив документацию (регистрационное удостоверение лекарственного средства, инструкцию по медицинскому применению препарата, представленные по делу доказательства) суд пришел к выводу, что характеристики поставленного лекарственного препарата, закрепленные в спецификации, отличались от товара, поставка которого была согласована сторонами в договоре. Суд отметил, что существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Поскольку общество допустило существенное нарушение условий заключенного контракта в виде поставки товаров ненадлежащего качества, исходя из профиля деятельности учреждения, суд заключил, что требование учреждения подлежали удовлетворению.

Май 2014

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 26 мая 2014 года по делу № А08-8134/2012

Постановление содержит вывод суда в отношении критериев взаимозаменяемости лекарственных препаратов для целей государственных закупок.

В сентябре 2012 года был объявлен открытый аукцион на поставку лекарственного препарата с МНН "Октреотид". В частности, к поставке требовался раствор для внутривенного и подкожного введения и микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения.

Один из участников размещения заказа предложил для поставки препараты с МНН "Октреотид" в лекарственной форме ‑ лиофилизат для приготовления суспензии для в/м введения пролонгированного действия. Аукционная комиссия отказала данному участнику в допуске к аукциону, в связи с тем, что лекарственная форма предлагаемого препарата не соответствовала требуемым в документации об аукционе значениям. Участник обратился с жалобой в антимонопольный орган, а затем в арбитражный суд.

Суды трех инстанции указали на правомерность действий аукционной комиссии, а также дали общее толкование принципам взаимозаменяемости лекарственных препаратов.

Участник аукциона ссылался в обосновании своих доводов на письмо ФАС России от 22 апреля 2009 года № АК/11528, согласно которому лекарственные формы – микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения и лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения являются взаимозаменяемыми и представляют собой лекарственные формы "Октреотида" длительного действия.

Для оценки указанных доводов участника аукциона суды обратились к толкованиям Международной фармацевтической федерации (FIP) и Международной федерации фармацевтических производителей и ассоциаций (IFPMA), которые указывают, что замена оригинального лекарственного средства на воспроизведенное должна проводиться только в том случае, когда имеется соответствие принятым международным стандартам, включая биоэквивалентность, с целью гарантирования качества всех препаратов на рынке.

Основываясь на указанных толкованиях, суды установили, что при рассмотрении вопросов взаимозаменяемости лекарственных средств следует исходить из того, что воспроизведенные лекарственные средства, содержащие одно и то же действующее лекарственное вещество, не являются терапевтически эквивалентными, а значит, не являются взаимозаменяемыми. Их терапевтическую эквивалентность необходимо доказывать для каждого препарата каждого производителя. Эти доказательства должны строиться на научно обоснованных данных, а принятие конкретного решения о замене препарата должно быть обусловлено медицинской спецификой.

Также суды пришли к выводу, что письмо ФАС России от 22 апреля 2009 года № АК/11528, на которое ссылался участник аукциона, не является нормативным правовым актом, поэтому не может служить неоспоримым доказательством.

В этой связи суды заключили, что при рассмотрении жалобы участника аукциона антимонопольный орган не обосновал взаимозаменяемость двух разных лекарственных форм – микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения и лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения, и не представил суду допустимых доказательств по данному факту.

Июнь 2014

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2014 года по делу № 06АП-1869/2014

Постановление содержит вывод суда в отношении критериев определения страны происхождения товара.

На основании данных государственного реестра лекарственных средств суд установил, что производство готовой лекарственной формы поставляемого спорного препарата осуществляется в Исландии; а первичная упаковка, вторичная/потребительская упаковка, выпускающий контроль качества ‑ в России.

Далее суд указал, что согласно пункту 1 Правил определения страны происхождения товаров, утвержденных Соглашением между Правительством РФ, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 25.01.2008 (далее ‑ Правила), страна происхождения товаров – это страна, в которой товары были полностью произведены или подвергнуты достаточной переработке в соответствии с критериями достаточной переработки товаров, установленными Правилами.

Согласно пункту 4 Правил товар считается происходящим из определенной страны, если в результате осуществления операций по достаточной переработке или изготовлению товара на территории этой страны произошло изменение классификационного кода товара по Единой товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности на уровне любого из первых четырех знаков.

Однако, суд прямо указал, что подпунктом 14 пункта 5 Правил установлено, что независимо от положений, установленных пунктом 4 настоящих Правил, не отвечают критериям достаточной переработки, в том числе разлив, фасовка в банки, флаконы, мешки, ящики, коробки и другие простые операции по упаковке.

В этой связи по итогам рассмотрения дела суд признал, что поставляемый спорный препарат, фасовка которого осуществлялась в России, не соответствовал критерию локального товара.

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 10 июня 2014 года по делу № А29-3619/2014

Решение содержит вывод суда в отношении использования банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

На основании Закона № 44-ФЗ региональным Министерством здравоохранения (далее ‑ Минздрав) был проведен электронный аукцион по определению поставщика для поставки лекарственного препарата "Ритуксимаб" для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на государственную помощь в соответствии с Законом № 178-ФЗ. По итогам был выбран победитель аукциона, с которым региональный Минздрав должен был заключить контракт. Победитель разместил подписанный контракт с банковской гарантией на электронной площадке. Минздрав принял решение об отказе в принятии банковской гарантии. Победитель решил, что Минздрав незаконно отказал в принятии банковской гарантии и заключении контракта и обратился в арбитражный суд.

Суд встал на сторону заказчика. Суд исходил из того, что согласно статье 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенных в единой информационной системе. Одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии является отсутствие информации о ней в реестре банковских гарантий. Исходя из материалов дела, у банка, выдавшего гарантию, была отозвана лицензия на право осуществления банковской деятельности. Поэтому в связи с отсутствием банковской гарантии в реестре банковских гарантий, Минздрав принял решение об отказе в её принятии. Согласно статье 96 Закона № 44-ФЗ, в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник является уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, суд заключил, что учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям, установленным Законом № 44-ФЗ и документацией об электронном аукционе, у Минздрава не было оснований для принятия банковской гарантии и заключения контракта с обществом.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 июня 2014 года по делу № А40-62136/2014

Решение содержит вывод суда в отношении применения санкций за многократное допущение нарушений при подаче заявок на участие в аукционе.

В декабре 2013 года государственным бюджетным учреждением здравоохранения (далее – ГБУЗ) проводились открытые аукционы в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку препаратов группы "Препараты, действующие на сердечно-сосудистую систему" и открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку препаратов группы "Средства, действующие на вегетативную нервную систему и чувствительные нервные окончания". По результатам рассмотрения вторых частей заявок аукционной комиссией были отклонены заявки закрытого акционерного общества (далее – ЗАО) по обоим аукционам по причине отсутствия в их составе регистрационных удостоверений на лекарственные препараты. Электронный оператор, признав, что данное отклонение является третьим отклонением участника по вторым частям заявки в течение одного квартала по причине несоответствия требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе, руководствуясь Законом № 94-ФЗ, в качестве штрафных санкций перечислил денежные средства ЗАО, направленные в обеспечение заявки, заказчику. ЗАО обратилось в арбитражный суд с требованием о взыскании суммы неосновательного обогащения.

Суд удовлетворил требование ЗАО о взыскании с ГБУЗ суммы неосновательного обогащения. Суд установил, что ЗАО в течение квартала подавало семь заявок на участие в электронных аукционах, проводимых ГБУЗ. Все протоколы подведения итогов открытого аукциона в электронной форме были составлены и размещены практически одновременно (с разницей в 2 дня). По всем семи заявкам ЗАО вторые части были признаны аукционной комиссией не соответствующими требованиям, установленным документацией об открытом аукционе по причине непредставления регистрационных удостоверений. Указанное обстоятельство свидетельствовало о том, что на момент окончания срока подачи заявок по аукционам и на момент подведения итогов ЗАО не могло знать даже о повторности допущенного нарушения (тогда как закон требует для применения санкции трехкратного нарушения). По мнению суда, это свидетельствовало о необоснованности применения к истцу финансовой санкции. Все заявки на участие в аукционах касались одного и того же предмета по разным объектам на поставку лекарственных средств и имеют один и тот же порок (отсутствие регистрационных удостоверений), что с учетом рассмотрения всех заявок с разницей в два дня свидетельствует об однократности допущенного нарушения.

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19 июня 2014 года по делу № А73-6132/2014

Решение содержит вывод суда в отношении предоставления обоснования предлагаемой цены контракта в случае, если она ниже начальной (максимальной) цены контракта более чем на 25%.

В феврале 2014 года было размещено извещение о проведении аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения с МНН "Ритуксимаб". На участие в аукционе было подано шесть заявок. По результатам рассмотрения первых частей заявок все участники были допущены к участию. Победителем было признано лицо, предложившее цену более чем на 25% ниже начальной (максимальной) цены контракта. Контракт с таким участником заключается только после предоставления в превышающем полтора раза размере обеспечения исполнения контракта или информации, подтверждающей добросовестность такого участника. Проект контракта был опубликован заказчиком в апреле 2014 года. Победитель аукциона разместил на электронной площадке подписанный им проект контракта и платежное поручение о перечислении обеспечения на счет заказчика (что было подтверждено приобщенными к материалам дела листами скриншотов). Несмотря на это аукционная комиссия признала победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением заказчику обоснования предлагаемой цены контракта. Не согласившись с решением аукционной комиссии, победитель аукциона обратился в арбитражный суд.

Суд не удовлетворил требования победителя аукциона. Суд исходил из того, что согласно части 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ в случае, если предметом контракта является поставка лекарственных препаратов и участник закупки предложил цену контракта более чем на 25% ниже начальной (максимальной) цены контракта, то помимо прочих данных, участник должен предоставить обоснование предложенной цены контракта. Было установлено, что победитель аукциона не предоставил обоснование предложенной цены контракта. Доводы победителя аукциона о том, что он направил отдельное письмо заказчику с подтверждением наличия товара на складе, судом не было принято во внимание в виду следующего. Согласно Закону № 44-ФЗ весь документооборот в рамках электронного аукциона осуществляется исключительно через электронную площадку. Таким образом, обоснование предлагаемой участником цены контракта должно быть представлено им же непосредственно вместе с подписанным контрактом через электронную площадку. Альтернативных методов и способов доставки документов законодателем при проведении электронного аукциона в Законе № 44-ФЗ не предусмотрено. Поэтому, по мнению суда, решение аукционной комиссии о признании победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта соответствовало положениям Закона № 44-ФЗ.

Июль 2014

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31 июля 2014 года по делу № А64-3448/2014

Решение содержит вывод суда в отношении квалификации невозможности подписания государственного контракта по техническим причинам как уклонения от заключения контракта.

В середине марта 2014 года комитет государственного заказа опубликовал извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку спазмолитических лекарственных средств. По результатам аукциона победителем была признана региональная компания – поставщик лекарственных препаратов. Оператор электронной площадки направил проект контракта компании-победителю. Однако в установленный в извещении срок компания не направила оператору проект контракта, подписанный усиленной ЭЦП уполномоченного должностного лица.

Компания ссылалась на то, что контракт не был подписан по независящим от её воли причинам, так как произошла поломка компьютера и установленного на нем программного обеспечения с электронным ключом (неисправность жесткого диска). Этот факт подтверждался предоставленной компанией копией актов приема-передачи по договору на оказание услуг ИТ аутсорсинга для устранения неполадок (замены жесткого диска с восстановлением информации).

Тем не менее, антимонопольный орган посчитал компанию уклонившейся от заключения государственного контракта и вынес решение о включении сведений о компании, её учредителе и единоличном исполнительном органе в реестр недобросовестных поставщиков. Компания не согласилась с указанным решением и обратилась в арбитражный суд.

Суд поддержал позицию антимонопольного органа. Суд исходил из того, что до поломки компьютера у компании было три дня на то, чтобы подписать проект контракта. Кроме того, суд отметил, что у компании существовала возможность загрузить установочные файлы программного обеспечения ("КриптоПро"), необходимого для применения ЭЦП (находятся в свободном доступе в сети "Интернет"), на другой компьютер.

Помимо этого, компания не представила суду доказательств, свидетельствующих об извещении заказчика или оператора электронной площадки о проблемах с компьютером и ключом ЭЦП в течение регламентированного срока подписания контракта. При этом предложение компании заключить договор с заказчиком на бумажном носителе было невозможно реализовать, поскольку это привело бы к недействительности контракта (часть 7 и часть 8 статьи 70 Закона № 44-ФЗ). Таким образом, суд пришел к выводу о недоказанности добросовестности победителя аукциона.

Август 2014

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20 августа 2014 года по делу № А73-8965/2014

Решение содержит вывод суда в отношении необходимости обоснования цены контракта в случае, если она на 25% и более ниже НМЦК.

В марте 2014 года было размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения – "Цефотаксим". Победителем было признано закрытое акционерное общество-поставщик лекарственных средств. Однако аукционная комиссия признала цену контракта, предложенную обществом, необоснованной, в связи с непредставлением документов, подтверждающих возможность поставить товар по предлагаемой цене. Комиссия, рассмотрев представленную информацию, приняла решение о неподтверждении возможности осуществить поставку в связи с тем, что цена в гарантийном письме превышала цену, указанную в протоколе подведения итогов аукциона.

Однако суд не поддержал доводы аукционной комиссии. Суд указал, что согласно норме Закона № 44-ФЗ гарантийное письмо должно подтверждать возможность поставить товар, а не экономическую целесообразность или прибыльность данной сделки. Суд также отметил, что само наличие товара у участника закупки уже должно означать, что он может поставить товар по любой цене, поскольку с точки зрения гражданского законодательства отсутствуют запреты на продажу товара по цене ниже закупочной цены или даже ниже себестоимости товара.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25 августа 2014 года № А56-31066/2014

Решение содержит вывод суда в отношении оценки вторичной упаковки товара и определения страны его происхождения.

Общество по государственному контракту приняло на себя обязательство осуществить поставку лекарственного препарата с МНН "Адалимумаб" для обеспечения отдельных категорий граждан в 2013 году, а заказчик принял на себя обязательства принять и оплатить товар. Общество на основании информации, полученной от производителя, сообщило заказчику о невозможности поставки лекарственного препарата, произведенного и упакованного в Германии, и предложило к поставке лекарственный препарат ("раствор для подкожного введения 40мг/0,8мл") немецкого производителя, но упакованный в России. Ответным письмом заказчик сообщил об отказе в принятии товара, упакованного в России, ссылаясь на невозможность изменения существенного условия контракта о стране происхождения товара – "Германия". По мнению общества, согласно законодательству РФ вторичная упаковка товара не влияет на страну происхождения товара. Общество просило обеспечить приемку лекарственного препарата, упакованного в России. Однако заказчик от приемки отказался.

Суд согласился с позицией общества. Суд исходил из того, что страной происхождения товаров считается страна, в которой товары были полностью произведены или подвергнуты достаточной обработке (переработке) в соответствии с критериями, установленными таможенным законодательством Таможенного союза. Согласно письму Минэкономразвития РФ от 20 января 2011 года № 576-ла/д22 товар считается произведенным на территории РФ, если в декларации или документе, подтверждающем страну происхождения товара, указано, что производство товара полностью или частично осуществлено на территории РФ. Указание в декларации или в документе, подтверждающем страну происхождения товара, о том, что, например, в той или иной стране осуществлялись сортировка, переупаковка, контроль качества товара, не является определяющим при определении страны происхождения товара. Таким образом, суд заключил, что вторичная упаковка лекарственных препаратов не изменяет страну происхождения товара.

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28 августа 2014 года по делу № А73-9526/2014

Решение содержит вывод суда в отношении формального подхода к оценке нарушений законодательства о контрактной системе.

Региональное министерство здравоохранения разместило извещение о проведении аукциона на поставку лекарственных препаратов для нервной системы. Ввиду признания только одной заявки соответствующей требованиям документации об аукционе, аукцион был признан несостоявшимся. Министерство направило в Главное Контрольное Управление регионального Правительства обращение о согласовании возможности заключения контракта с единственным участником. Управление отказало по причине отсутствия на официальном сайте протокола рассмотрения заявок на момент рассмотрения обращения. По мнению контрольного управления, любое формальное нарушение Закона № 44-ФЗ при проведении закупки является безусловным основанием для отказа в согласовании заключения контракта. Министерство посчитало такой отказ в согласовании заключения контракта незаконным и обратилось в арбитражный суд.

Суд удовлетворил требование министерства и признал решение контрольного управления незаконным. Суд учитывал следующие обстоятельства. В соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ одним из оснований осуществления закупки у единственного поставщика является признание электронного аукциона несостоявшимся. Обращение заказчика о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком направляется в контрольный орган в сфере закупок в срок не позднее, чем в течение 10 дней с даты размещения в единой информационной системе соответствующих протоколов, содержащих информацию о признании определения поставщика несостоявшимся. Как было установлено судом, протоколы рассмотрения первых частей заявок и протокол подведения итогов аукциона были своевременно подписаны аукционной комиссией и размещены на электронной торговой площадке. Письмом от представителей единой торговой площадки было подтверждено, что несвоевременное размещение на официальном сайте протоколов было вызвано проходившим обновлением версии интеграции данных с электронной площадкой.

Суд пришел к выводу о том, что министерством как заказчиком не было допущено никаких нарушений Закона № 44-ФЗ. Исходя из решения ФАС России от 1 апреля 2014 года по делу
№ П-110/14, суд установил, что подобные ситуации, связанные с ненадлежащим функционированием системы обмена информацией между электронными торговыми площадками и официальным сайтом, происходят неоднократно. Обращение министерства о согласовании заключения контракта по форме, содержанию и приложенным документам соответствовало установленным требованиям. При этом доводы контрольного управления о том, что оно должно было отказать в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком в случае выявления нарушения Закона № 44-ФЗ независимо от того, кем совершено такое нарушение и в чём оно состоит, суд нашел ошибочным.

Суд также обратил внимание на то, что судебная практика рассмотрения споров, связанных с закупками товаров для государственных нужд (Определение ВАС РФ от 29 августа 2013 года № ВАС-12184/13 и Постановление ФАС ДВО от 20 марта 2014 года № Ф03-746/2014) исходит из недопустимости формального подхода к оценке нарушений без установления связанных с ними обстоятельств.

 

*Обращаем внимание, что настоящий Обзор не является юридическим заключением и содержит предварительные выводы, основанные на анализе правоприменительной практики, опубликованной в открытых базах данных. Настоящий обзор не может рассматриваться как руководство к действию или основа для принятия решения по какому-либо вопросу. При необходимости принятия решения по какому-либо вопросу, связанному с осуществлением государственных закупок, рекомендуем каждый раз проводить отдельный анализ практики, которая подвержена колебаниям и динамичным изменениям.