Аналитические обзоры

31 декабря 2017 года был подписан Федеральный закон № 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее – Поправки). Поправками вносятся существенные изменения в Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ).

Пояснительной запиской в качестве первоначальной цели Поправок декларировалось расширение возможностей доступа малых и средних предприятий к закупкам, проводимым в соответствии с Законом № 223-ФЗ. Эта цель должна была быть достигнута путем повышения прозрачности закупок, расширения применения электронных торгов и сокращения избыточной отчетности заказчиков.

Поправки были приняты Государственной Думой РФ в первом чтении еще в сентябре 2015 года, однако с тех пор претерпели довольно существенные изменения. В результате они представляют собой смесь положений, содержащих более строгие требования к порядку осуществления закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ, с положениями значительно упрощающими отдельные аспекты закупок.

В настоящем обзоре рассматриваются наиболее ключевые, с нашей точки зрения, изменения, внесенные в Закон № 223-ФЗ.

Расширение перечня исключений из Закона № 223-ФЗ

Поправками расширен предусмотренный частью 4 статьи 1 Закона № 223-ФЗ перечень отношений, на которые действие Закона № 223-ФЗ не распространяется.

Прежде всего, к исключениям отнесены закупки у юридических лиц, являющихся взаимозависимыми с заказчиком в соответствии с Налоговым кодексом РФ и указанных в положении о закупках заказчика. При этом в положении о закупке должно содержаться обоснование включения в него лица в соответствии с Налоговым кодексом РФ, то есть обоснование наличия взаимозависимости.

Ранее заказчики часто предусматривали в положениях о закупках возможность закупки у своих дочерних обществ как единственных поставщиков. Это не исключало необходимости проведения закупок и размещения информации в ЕИС. Кроме того, в ряде случаев такая практика признавалась ограничивающей конкуренцию и влекла выдачу предписаний о внесении изменений в положение о закупках.

С вступлением в силу Поправок закупки в рамках группы лиц станут значительно более комфортными. Заказчику будет достаточно обосновать наличие взаимозависимости в соответствии с Налоговым кодексом РФ и не потребуется обосновывать экономическую целесообразность закупок у своего взаимозависимого общества (по крайней мере до тех пор, пока у антимонопольных органов не сложится противоположная практика). При этом заказчик будет полностью освобожден от соблюдения каких-либо требований Закона № 223-ФЗ.

Кроме этого, исключаются из-под действия Закона № 223-ФЗ следующие закупки:

1) закупки иностранным юридическим лицом в целях осуществления деятельности на территории иностранного государства;

2) закупки, связанные с исполнением заказчиком заключенного с иностранным юридическим лицом договора, предметом которого являются действия, совершаемые за пределами России.

Унификация закупок

Поправки предусматривают два варианта унификации закупок связанных между собой заказчиков:

1) утверждение типового положения о закупках;

2) присоединение к положению о закупках материнской компании.

Типовое положение о закупках может быть утверждено федеральными или региональными органами исполнительной власти, а также органами местного самоуправления. Дополнительно к утверждению типового положения соответствующий орган определяет перечень подведомственных ему бюджетных и автономных учреждений и унитарных предприятий, для которых применение типового положения будет обязательным. Указанные учреждения и предприятия будут обязаны скорректировать свое существующее положение о закупках либо утвердить новое положение о закупках, соответствующее типовому положению.

Дочерние хозяйственные общества будут вправе принять решение о присоединении к положению о закупке, утвержденному их материнской компанией, которая является субъектом Закона № 223-ФЗ. В отличие от типового положения о закупках в данном случае инициатива о присоединении формально исходит снизу. При этом в случае внесения изменений в положение о закупках материнской компании дочернее общество должно дополнительно принять решение о присоединении к таким изменениям.

Новые требования к порядку осуществления закупок

Поправки делят способы закупок на конкурентные и неконкурентные.

Конкурентной закупкой считается закупка, соответствующая следующим условиям:

1) информация о проведении закупки размещается в единой информационной системе (далее – ЕИС), либо в случае закрытой закупки – направляется в виде приглашений принять участие в такой процедуре не менее чем двум лицам;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6¹ статьи 3 Закона № 223-ФЗ (данные требования описаны в разделе "Описание предмета закупки" настоящего обзора).

Перечень конкурентных способов закупки является открытым. К ним относятся конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений и иные способы, установленные в положении о закупке и соответствующие описанным выше требованиям.

В случае если участниками конкурентной закупки могут являться исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства, то такая закупка должна быть осуществлена в электронной форме. Для иных конкурентных закупок электронная форма будет обязательна, если иные правила не будут предусмотрены в положении о закупках.

Неконкурентными закупками признаются все закупки, не соответствующие описанным выше условиям. Способы неконкурентных закупок также определяются заказчиком самостоятельно в положении о закупках.

Требования к порядку осуществления конкурентных закупок

Если ранее Закон № 223-ФЗ предоставлял заказчику практически полную свободу в определении порядка проведения закупок, то теперь Поправками закреплен значительный ряд требований к порядку проведения конкурентных закупок (статьи 3²–3⁴ Закона № 223-ФЗ). Среди указанных требований:

• установлены минимальные сроки проведения закупочных процедур – при проведении конкурса или аукциона закупочная документация должна быть размещена в ЕИС не менее чем за 15 дней до даты окончания срока подачи заявок; при проведении запроса предложений – не менее чем за 7 рабочих дней до дня проведения запроса; при проведении запроса котировок – не менее чем за 5 рабочих дней до дня окончания срока подачи заявок;
  

• установлен порядок разъяснения положений закупочной документации – любой участник закупки вправе направить заказчику соответствующий запрос, а заказчик обязан разместить ответ на него в ЕИС в течение 3 рабочих дней. Заказчик вправе не предоставлять разъяснение, если запрос поступил позднее чем за 3 рабочих дня до окончания срока подачи заявок;

• определено, что требование о предоставлении обеспечения может быть установлено, только если начальная (максимальная) цена договора превышает 5 миллионов рублей. При этом размер обеспечения не должен превышать 5% от начальной (максимальной) цены договора;

• при изменении закупочной документации заказчик обязан продлить срок подачи заявок таким образом, чтобы с даты размещения изменений в ЕИС до даты окончания срока подачи заявок осталось не менее половины срока подачи заявок на участие в закупке, установленного положением о закупке;

• отмена закупки может быть осуществлена до окончания срока подачи заявок. После этого закупка может быть отменена только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы;

• договор по итогам закупки может быть заключен не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола по результатам закупки. В случае необходимости одобрения заключения договора органом управления заказчика либо обжалования закупки в антимонопольном органе, договор должен быть заключен не позднее чем через 5 дней с даты одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа. При этом неясно, что делать в случае, если антимонопольный орган придет к выводу о наличии нарушений при проведении закупки и выдаче предписания по их устранению – выполнять предписание или заключать договор? Видимо, только дальнейшая практика применения Закона № 223-ФЗ решит данный вопрос.

Особенности закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства

Как уже было указано, если участниками конкурентной закупки могут являться исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства, то такая закупка должна быть осуществлена в электронной форме.

В целом к закупкам, проводимым исключительно среди субъектов малого и среднего предпринимательства, устанавливаются более жесткие требования, чем к иным конкурентным закупкам. Во-первых, такие закупки могут проводиться исключительно в форме конкурса, аукциона, запроса предложений или запроса котировок. Никакие иные конкурентные формы закупок в этом случае недопустимы. Во-вторых, предусмотрено, что запрос предложений может быть проведен только в случае, если начальная (максимальная) цена не превышает 15 миллионов рублей; а запрос котировок – если начальная (максимальная) цена не превышает 7 миллионов рублей. При превышении указанных предельных значений обязательно проведение конкурса или аукциона. В-третьих, электронные закупки у таких субъектов могут проводиться только на электронных площадках, действующих в соответствии с требованиями, предусмотренными Законом № 44-ФЗ, и включенных в перечень, утвержденный Правительством РФ.

Смягчение режима проведения закупок у единственного поставщика

После вступления Поправок в силу заказчик будет освобожден от необходимости размещать информацию о закупке (закупочная документация, проект договора и др.) у единственного поставщика в ЕИС. Размещение такой информации в ЕИС потребуется только в случае, если это предусмотрено положением о закупках заказчика.

В то же время сохраняется обязанность предоставлять информацию о закупке у единственного поставщика для включения в реестр договоров (в случае, если цена договора превышает 100 000 рублей).

Таким образом, возможность контроля за обоснованностью проведения закупок у единственного поставщика фактически исключается.

Описание предмета закупки

В Закон № 223-ФЗ включены требования в отношении описания объекта закупки, которые практически совпадают с аналогичными требованиями Закона № 44-ФЗ.

Поправками предусмотрено, что в описание предмета закупки не должны включаться товарные знаки, фирменные наименования и т.п., а также требования к товарам (работам, услугам) при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание предмета закупки. При этом в случае использования в описании предмета закупки товарного знака необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев:

1) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

2) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

3) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

4) закупок в целях исполнения субъектами Закона № 223-ФЗ обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами, если необходимость указания товарного знака предусмотрена соответствующими договорами.

Таким образом, Поправками устанавливаются более строгие требования к описанию объекта закупок, осуществляемых в рамках Закона № 223-ФЗ.

Большая гибкость при заключении договора

Поправки содержат отдельные положения, которые позволят заказчикам в большей степени оптимизировать закупки под свои коммерческие интересы.

Так, будет допустимо по итогам конкурентной закупки заключать договоры с несколькими участниками такой закупки в порядке и случаях, которые определены в положении о закупках (часть 28 статьи 3²).

Кроме этого, в закупочной документации станет допустимо указывать вместо начальной (максимальной) цены договора формулу цены, устанавливающую правила расчета сумм, подлежащих уплате поставщику в ходе исполнения договора, а также максимальное значение цены договора и цену единицы товара (работы, услуги). Соответственно, указанное положение открывает путь к возможности заключения рамочных договоров в рамках Закона № 223-ФЗ.

Расширение оснований для обжалования закупок

Ранее Закон № 223-ФЗ предусматривал ограниченный перечень оснований для обжалования закупок в антимонопольном органе. Такие основания касались прежде всего неразмещения в ЕИС необходимой информации или предъявления к участникам требований, не предусмотренных закупочной документацией. В связи с этим большое количество нарушений (например, установление требований к участникам или критериев оценки, ограничивающих конкуренцию) формально не могло быть обжаловано в административном порядке. Зачастую суды, рассматривая жалобы на решения антимонопольного органа, признавали такие решения незаконными как вынесенные за пределами полномочий антимонопольного органа[1]. Это негативно сказывалось на эффективности контроля за закупками, осуществляемыми в рамках Закона № 223-ФЗ.

Поправками предусмотрено два новых основания для обжалования закупок в антимонопольном органе:

1) осуществление закупки с нарушением требований Закона № 223-ФЗ и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, определенного в положении о закупке;

2) нарушение оператором электронной площадки требований, установленных Законом № 223-ФЗ, при осуществлении закупки.

Указанные основания фактически охватывают все возможные нарушения, которые могут быть допущены заказчиком. Кроме того, с учетом расширения применения электронной формы закупок участникам закупки предоставляется возможность также обратиться с жалобой на действия оператора электронной площадки.

Помимо этого, Поправками внесено несколько важных уточнений в отношении порядка подачи/рассмотрения жалоб:

• в случае если обжалуемые действия совершены после окончания срока подачи заявок, то их обжалование может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке;

• рассмотрение жалобы должно ограничиваться исключительно доводами, составляющими предмет обжалования. Так, ранее антимонопольные органы не были ограничены доводами жалобы и имели возможность проверять закупку целиком. В связи с этим недобросовестные лица могли направить необоснованную жалобу, оставив поиск возможных нарушений на усмотрение антимонопольного органа. Введенное поправками ограничение позволит снизить нагрузку на антимонопольные органы и сократить поток недобросовестных жалоб.

***

Поправки вступают в силу с 1 июля 2018 года. Ряд изменений, в частности изменения, касающиеся расширения перечня исключений из Закона № 223-ФЗ, утверждения типовых положений, а также изменения оснований для обжалования закупок, вступили в силу с 9 января 2018 года.

Заказчики обязаны скорректировать свои положения о закупках в соответствии с Поправками и разместить их в ЕИС до 1 января 2019 года.

Подводя итог, можно отметить, что Поправки носят крайне противоречивый характер. С одной стороны, они вводят более жесткое регулирование порядка проведения конкурентных процедур закупок. С другой стороны, Поправками никак не ограничивается возможность осуществлять закупки у единственных поставщиков. Более того, Поправки значительно упрощают такие закупки, а также дают возможность приобретать необходимые товары у взаимозависимых лиц вовсе без соблюдения Закона № 223-ФЗ. Приведет ли такой подход к более конкурентным и эффективным закупкам или будет иметь принципиально иной результат, покажет время.

[1] См., например, Определение Верховного суда РФ от 22.10.2014 № 306-КГ14-2243 по делу № А65-25638/2013.