Публикации

В статье представлен обзор основных инструментов доказывания по методике Case Engineering, использование которых повышает шансы у стороны арбитражного процесса обосновать фактические обстоятельства дела

В российской арбитражной системе главными доказательствами являются письменные документы. В основном это деловые бумаги: договоры, акты, переписка сторон и т.п. Довольно часто суд не принимает в качестве письменных доказательств:

• документы, изданные третьими лицами, поскольку считает их не относящимися к делу;
• документы, которые не вписываются в определенную процессуальную форму, не отвечая признакам допустимости.

Ни для кого не секрет, что по сравнению с зарубежным судопроизводством отечественный арбитражный процесс является более формализованным. В российских условиях нередко исключительно формальные недостатки документов могут помешать участнику процесса доказать суду свою правоту и стать причиной проигрыша абсолютно обоснованного дела. Кроме того, суды в большинстве случаев не спешат оказывать содействие сторонам по сбору и оценке доказательств. Они порой не вызывают свидетелей и не оценивают доводы экспертов (если таковые привлекаются без назначения судебных экспертиз), не склоняют стороны к заключению соглашений по фактическим обстоятельствам и не принимают в качестве доказательств электронные документы (переписку), сведения, полученные из Интернета и т.д.

К счастью, в настоящее время ВАС РФ последовательно отстаивает позицию по отходу арбитражных судов от строго формализованного процесса, чему не в малой степени способствует опыт сотрудничества ВАС РФ с судами зарубежных юрисдикций. Однако данный курс очень медленно прививается в арбитражных инстанциях на местах, а работа с доказательствами в соответствии с методикой Case Engineering как раз направлена на устранение такого «архаизма» в практике арбитражных судов. На сегодняшний день использование предлагаемых методикой доказательств наряду с письменными предоставляет дополнительные возможности для участников разбирательства обосновать фактические обстоятельства дела. Более того, подобные доказательства имеют решающее значение в случае сомнения суда в достаточности и достоверности письменных доказательств или когда шансы сторон на благоприятный исход процесса приблизительно равны.

Рассмотрим основные новации, предлагаемые методикой Case Engineering в части работы сторон с доказательственной базой по делу, сосредоточившись на тех моментах, которые отличают их от обычных инструментов доказывания.

Свидетельские показания.

Общеизвестно, что хорошо подготовленный свидетель способен не только уточнить обстоятельства дела, которые недостаточно представлены в письменных доказательствах, но и порой радикально изменить эмоциональное состояние участников процесса, в том числе и судей, а также в какой-то мере повлиять на, казалось бы, сложившееся мнение суда. В связи с этим нами была создана специальная программа работы со свидетелями в рамках арбитражного процесса по методике Case Engineering, которая включает как процессуальные, так и психологические аспекты. Свидетель в арбитражном процессе играет существенно иную роль и выполняет иные задачи, нежели в суде общей юрисдикции. Свидетель, подготовленный по нашей программе, не должен превратить крайне формализованный арбитражный процесс в шоу, но при этом должен быть достаточно убедительным в изложении определенных сведений и фактов.

Но что, если явка свидетеля в суд затруднена? Согласитесь, довольно сложно убедить человека прийти в арбитражный суд в неудобное для него - как правило, рабочее - время и добровольно подвергнуться серьезному психологическому стрессу в виде опроса свидетеля (притом что для большинства граждан нашей страны такая процедура иначе как с допросом по уголовным делам не ассоциируется). Явка свидетеля на процесс может быть затруднена и в связи с его нахождением на территории другого города или региона. Бывают случаи, когда вызываемой стороне просто невыгодна явка свидетеля непосредственно в судебное заседание с точки зрения риска получения от него излишней или неточной информации. В этом случае мы прибегаем к помощи аффидевита. 

Аффидевит

Это нотариально заверенные письменные показания свидетеля, приобщаемые к материалам дела в виде отдельного процессуального документа. На практике аффидевит пока довольно редко рассматривается судами именно как свидетельские показания, однако прецеденты уже существуют и их становится все больше. Но даже если он не принимается в данном качестве, АПК РФ позволяет приобщать его как иные доказательства по делу (ст. 89).

Еще одним аргументом за применение указанного инструмента служит практика, когда судья не привлекает свидетелей, поскольку, во-первых, считает, что в случае их неявки осуществляется затягивания судебного процесса, а, во-вторых, не хочет, уподобляясь суду общей юрисдикции, превращать арбитражный процесс в шоу.

Такие образом, без непосредственного вызова свидетеля в суд мы представляем в материалы дела документ, который всегда вызывает у суда интерес и подлежит прочтению. Тем самым достигаем необходимого нам психологического эффекта, а порой и эффекта по существу, когда изложенные простым «неюридическим» языком сведения могут существенно изменить позицию суда в отношении определенных фактов и обстоятельств дела.

Заключение специалиста (экспертиза)

В АПК РФ (в отличие от ГПК РФ) такой вид доказывания, как заключение специалиста, прямо не предусмотрен, тем не менее, он очень часто используется нами, а соответствующие документы приобщаются в качестве иного доказательства по делу. По методике Case Engineering особое внимание следует уделять форме и содержанию заключения, выбору специалиста, личность и мнение которого должны вызывать у суда доверие. Как правило, заключение специалиста приобщается нами либо на стадии подачи иска, либо когда суд отказывает нам в назначении судебной экспертизы.

Основной ошибкой сторон, ходатайствующих о назначении экспертизы, является попытка заставить эксперта заняться установлением фактических обстоятельств дела. Однако это прерогатива суда, а потому такая экспертиза ничего кроме вреда для позиции стороны принести не может. По Case Engineering при применении означенного способа аргументации мы выделяем базовый доктринальный вопрос именно в той области, в которой требуются специальные познания данного эксперта. Таким образом, не вторгаясь в сферу компетенции суда по оценке всех доказательств на основании внутреннего убеждения, мы точечно оказываем ему содействие в этом.

Как правило, выбор эксперта по делу зависит от его авторитета: его репутация и независимость не должны вызывать сомнения. До приглашения эксперта к сотрудничеству мы тщательно изучаем его научные труды в интересующей нас сфере.

В методике подробно описывается и порядок работы по тому или иному виды заключений (экспертиз), ведь подготовка финансово-экономического заключения требует принципиально иных подходов, нежели строительно-инженерная или иная технологическая экспертиза.

Аудиовизуальные материалы, фотографии и иные доказательства

К сожалению, арбитражные суды до сих пор скептически относятся к данным видам доказательств. И это притом что в некоторых случаях они служат бесценными источниками установления существенных фактов по делу.

Законно произведенные аудио- и видеозаписи с заверенной стенографистом или стороной письменной расшифровкой, а также фотографии с нотариальным заверением и документами, подтверждающими время, место и обстоятельства съемки, являются весьма действенными доказательствами в определенных ситуациях. Однако не все участники судебных разбирательств могут их эффективно использовать в силу трудностей с их правильным процессуальным оформлением.

Кроме того, в качестве иных доказательств могут рассматриваться различные документы и материалы, в которых содержатся сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. В частности, уже сегодня в процессе может применяться компьютерная и видеореконструкция событий (действий и т.п.), связанных с предметом спора. Некоторые суды в настоящее время обладают для этого достаточным уровнем технической оснащенности, а простая и понятная презентация, сделанная стороной, например в Microsoft Power Point, может создать лучшее понимание ситуации, нежели 30 томов письменных доказательств. Если технические возможности суда этого не позволяют, то мы задействуем собственные средства – ноутбук с большим экраном полностью решает проблему. В любом случае речь, естественно, не идет о самостоятельном доказательственном значении таких материалов, но в совокупности с остальными доказательствами они вполне могут подлежать оценке.

Приведенный перечень способов получения доказательств не является исчерпывающим и, несомненно, будет дополняться. При этом использование некоторых из них уже сегодня расширяет возможности достижения успеха по делу.

Социологические исследования

Социальный аспект часто может оказать существенное воздействие, в том числе и психологическое, на мнение арбитражного суда. Особенно показательны в этом отношении решения региональных судов по делам о банкротстве, где социальное значение того или иного предприятия вообще закрепляется в законе. От некоторых решений в прямом смысле слова зависит судьба определенной значимой общности людей: наложение ареста на расчетный счет градообразующего предприятия может привести к невыплате заработной платы и, как следствие, повлечь возникновение очага социальной напряженности; отчуждение земельного участка в частную собственность может нарушать интересы целых муниципальных образований и т.п.

В связи с этим при необходимости обоснования юридически значимых вопросов, разрешение которых в рамках конкретного дела может иметь социальные последствия, мы используем в качестве одного из доказательств различные социологические исследования.

В нашей практике был случай, когда суд рассматривал заключение фонда общественного мнения, в котором оценивался уровень социальной напряженности в регионе при наличии тех или иных условий, возникновение которых напрямую зависело от принимаемого судом решения. Если судья арбитражного суда центрального региона, скорее всего, выразил бы нам свое недоумение по поводу представления подобных материалов и не принял бы их, то местный судья, являясь жителем этого региона, не был столь категоричен и поддержал позицию нашего доверителя. Безусловно, мы не относим это только на счет упомянутого доказательства, тем не менее, влияние данного инструмента на принятое судебное решение не стоит недооценивать.

Общественные слушания

Одно из значительных мест среди инструментов Case Engineering занимают так называемые общественные слушания. Мы обращались к ним крайне редко, но их применение каждый раз приводило нас к нужному результату.

Под общественными слушаниями подразумеваются довольно разноплановые мероприятия, которые, однако, объединены единой целью – зафиксировать мнение определенной общности людей по каким-либо спорным вопросам, которые рано или поздно могут стать предметом исследования в арбитражном суде.

Так, в соответствии с п. 3 ст. 304 АПК РФ судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВАС РФ установит, что оспариваемый судебный акт нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы. Если обобщить статистику Президиума ВАС РФ с момента принятия АПК РФ 2002 г., то в среднем на долю п. 3 ст. 304 АПК РФ приходится от 5 до 7% всех отмен судебных актов в порядке надзора. При этом в последние годы наметилась тенденция к более частому применению данной нормы как в качестве самостоятельного основания для отмены, так и в совокупности с п. 1 ст. 304 АПК РФ – нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Заметим, что при обращении к последним делам, решения по которым были отменены Президиумом ВАС РФ со ссылкой на п. 3 ст. 304 АПК РФ, установить, по каким критериям высшая судебная инстанция определяла наличие публичного интереса практически невозможно. Данный пункт, например, применялся при рассмотрении спора по конкретному страховому случаю или самостоятельному налоговому спору по взысканию НДС, исходя из предмета которых «отыскать» в них публичный интерес было крайне сложно. Тем не менее, факт остается фактом: п. 3 ст. 304 АПК РФ является вполне «живой» нормой процессуального законодательства, применяемой Президиумом ВАС РФ, причем, как представляется, еще не в полной мере раскрывшей свой потенциал.

Придя к выводу, что решение практически по любому исследуемому Президиумом ВАС РФ делу может быть отменено с указанной мотивировкой, если есть хоть минимальная возможность нарушения его результатом интересов определенной общности людей, мы задались вопросом: почему нарушение публичного интереса должно быть раскрыто лишь на стадии надзорного производства, ведь до Президиума ВАС РФ доходят лишь единицы из сотни тысяч дел? А разве сама социальная общность не может заявить о том, что ее интересы нарушаются или могут быть нарушены в конкретном деле, и почему этого не сделать на стадии возникновения такой угрозы?[1]

Ответ на этот вопрос дают общественные слушания. Они проводятся нами и на официальных площадках (заседаниях комитетов законодательных и исполнительных органов власти, общественной палаты), и на площадках бизнес-сообщества (РСПП, ТПП и др.), и на «нейтральных» форумах различных общественных организаций, представляющих ту или иную отрасль бизнеса.

К целям проведения таких мероприятий относится не только выявление общественного интереса к какой-либо проблеме, но и фиксация достигнутых результатов на материальных носителях. В связи с этим неотъемлемой частью общественных слушаний являются протоколы, стенограммы, аудио-, видеозаписи и т.п. Полученная при этом информация в случае необходимости приобщается к материалам дела в качестве дополнительных доказательств, обосновывающих позицию стороны.

Таким образом, использование означенного инструмента позволяет нам реализовать определенные цели. Во-первых, достигается очевидный психологический эффект: такие материалы в 99% случаев вызывают интерес при простом прочтении - правильно подготовленные слушания по спорному вопросу и их итоги, изложенные доступным языком, служат залогом получения первых «нужных» ориентиров для формирования позиции суда. Во-вторых, отказ в приобщении подобных доказательств к материалам дела, чреват для «судьи-консерватора» риском получить дело на «второй круг» (как не в полной мере исследованное в части оценки доказательств с нарушением принципа состязательности сторон). И, в-третьих, приобщение результатов общественных слушаний к материалам делам, но без должной оценки (как это и бывает в большинстве случаев на практике) позволяет:

• заинтересованной стороне - в любой инстанции ссылаться на них в качестве доказательства, пусть и неисследованного;
• суду любой инстанции - ознакомиться с такими материалами и сформировать свое мнение относительно их доказательственной силы, в том числе отличное от позиции предыдущей инстанции;
• Президиуму ВАС РФ (при поступлении дела на его рассмотрение) - с легкостью выявлять нарушения публичных интересов, ибо такие нарушения были очевидны и доступны для оценки с самого начала судебного разбирательства.

Соглашение по фактическим обстоятельствам

До настоящего времени является невостребованным процессуальным инструментом, хотя имеет огромный потенциал. В соответствии с Case Engineering работа над подобными соглашениями начинается еще на досудебной стадии, что очень сильно облегчает нам прохождение самого процесса в части минимизации временных затрат на доказывание фактов, не вызывающих у участников существенных разногласий.[2] Такой порядок проведения данной работы схож с претензионным, но имеет свои отличия и позволяет достигать ситуации, когда при обращении в суд сторонам приходиться доказывать в среднем от 1 до 3 существенных фактов.

Если же наши оппоненты отказываются от конструктивного взаимодействия в сфере облегчения совместной работы в суде, мы достигаем эффекта «белого рыцаря», когда добросовестное применение нами досудебных способов разрешения спора через претензионный порядок, проведение переговоров и т.п. формирует в глазах судьи образ стороны, честно исполняющей обязательства. Однако формальной претензии здесь недостаточно. Для формирования имиджа «белого рыцаря» нужно всеми возможными способами демонстрировать свое стремление урегулировать спор в досудебном порядке и сформировать у судьи мнение, что лишь злостное уклонение процессуального оппонента от исполнения обязательств, его неспособность к мирному разрешению спора привела нас к необходимости обратиться в суд. Чаще всего данная тактика работает в отношении истца, но иногда используется и ответчиками. Следует подчеркнуть, что «белый рыцарь» должен поддерживать свой имидж не только на подготовительной стадии, но и в ходе судебного разбирательства, например, с готовностью принимать предложение суда о попытке достичь мирового соглашения, о подписании соглашений по фактическим обстоятельствам и т.п.

Представленные инструменты, являются лишь небольшой частью, предалагаемой методикой для использования в арбитражном процессе, при этом большая часть из них уже успела эффективно зарекомендовать себя на практике. Сегодня мы открыто призываем всех участников арбитражного судопроизводства как можно чаще  использовать нестандартные процессуальные инструменты и способы ведения процесса в ваших делах, которые в любом случае будут приводить к единой цели – пресечение формализации и увеличения состязательности сторон, и, как следствие к справедливому судопроизводству.