Публикации

В первой части статьи уже упоминались последствия кризиса на мировом финансовом рынке, в том числе приводился объем неисполненных сделок РЕПО, который по данным на 19 сентября 2008 г. составлял 44,15 млрд руб.

Следует отметить, что сделка РЕПО — достаточно новый инструмент для участников российского фондового рынка, и законодательное регулирование таких сделок еще далеко от совершенства. Существует достаточно прогрессивное Положение о порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами от 25 марта 2003 г. № 220-П, разработанное ЦБ РФ. Однако, как следует из названия, Положение касается именно государственных ценных бумаг, тогда как интересы инвесторов направлены в первую очередь на облигации и акции частных компаний, занимающих большую часть рынка.

Тем не менее прогрессивность сделки РЕПО как финансового инструмента очевидна: за последние несколько лет популярность этого рода сделок на российских фондовых рынках резко возросла. Согласно аналитическим данным ММВБ, наибольшая доля в общем стоимостном объеме сделок, заключенных в августе 2008 г. во всех режимах торгов (5,042 млрд руб.), приходилась именно на сделки РЕПО (3,684 млрд руб.).

Однако массовое неисполнение этого рода сделок с учетом приходящегося на них стоимостного объема в условиях затянувшегося кризиса на финансовых рынках явилось сигналом к тому, что пора создавать финансово-правовые механизмы на законодательном уровне, которые бы реально защищали каждую из сторон по сделке, разрабатывать соответствующие правовые доктрины и создавать на их основе прогрессивную нормативно-правовую базу по сделкам РЕПО.

После резкого обвала фондового рынка в сентябре 2008 г. некоторые инвестиционные банки не смогли исполнить свои обязательства по сделкам РЕПО. Реакция со стороны крупнейших банков последовала незамедлительно: так, один из системообразующих банков, подконтрольных государству, заявил о поддержке ряда инвестиционных структур в связи с неисполнением ими обязательств по сделкам РЕПО. Уже сейчас становится понятно, что ситуация с ОАО "Инвестиционный банк КИТ Финанс" (далее — "КИТ Финанс") будет урегулирована исключительно путем переговоров, в том числе путем вхождения стратегического инвестора в капитал банка, а не путем судебных разбирательств. Такой подход обусловлен нежеланием усугублять ситуацию на фондовых рынках и в банковском секторе: из банкротства крупнейших игроков на финансовых рынках вряд ли кто-то извлечет большую выгоду. Тем более, изменения в законодательство о несостоятельности (банкротстве), предложенные депутатами Госдумы 19 сентября 2008 г., очень четко обозначили настроения крупнейших игроков финансовых рынков РФ.

Действительно, переговоры — это процесс более динамичный, чем судебное разбирательство в арбитражном или даже третейском суде, особенно если речь идет о неисполнении биржевых сделок РЕПО на миллиарды рублей крупнейшими инвестиционными банками. Тем не менее следует понимать, что на финансовых рынках задействованы десятки, а то и сотни средних и мелких игроков, которые не отличаются публичностью и не могут рассчитывать на поддержку и лояльность со стороны государства, а значит, склонны действовать в таких ситуациях иными методами (в том числе прибегать к судебному урегулированию споров).

Уже сейчас можно с полной уверенностью утверждать, что ряд средних и мелких инвестиционных банков и компаний находятся на грани неплатежеспособности вследствие финансового кризиса. Принимая во внимание масштаб кризиса, разразившегося на российском и зарубежных финансовых рынках, можно ожидать, что последние негативные события в скором времени найдут отражение в череде громких судебных разбирательств.

Между тем судебное разбирательство предполагает формирование каждой из сторон правовой позиции по спору, которая опирается, в том числе, на уже сложившуюся судебную практику и законодательство, регулирующее спорные правоотношения. Однако приходится констатировать, что компании, чьи права были нарушены неисполнением обязательств по сделке РЕПО, при обращении в суд могут столкнуться с некоторыми сложностями.

Прежде всего, в России количество разрешенных государственными арбитражными и третейскими судами споров, хотя бы косвенно затрагивающих вопросы неисполнения сделок РЕПО, настолько ничтожно, что о единообразном подходе судов к их разрешению даже говорить не приходится. Такое положение вызвано, скорее всего, тем, что в период появления, становления и активного внедрения сделок РЕПО на российских финансовых рынках отмечались положительные тенденции роста. Единичные случаи неисполнения сделок РЕПО не были вызваны финансовыми потрясениями в мире, а являлись, как правило, следствием недобросовестности отдельных компаний.

Несмотря на то, что споров по неисполненным сделкам РЕПО рассмотрено было мало, примечательным для дальнейшего формирования правоприменительной практики все же является дело "КИТ Финанс" vs ОАО "ВИНАП" (далее — "ВИНАП") о включении в реестр кредиторов6, демонстрирующее неоднозначную позицию судов о возможности применения к отношениям сторон тех или иных регулирующих правил по сделке РЕПО.

"КИТ Финанс" обратился с заявлением о включении 109469078 руб. 38 коп. задолженности по соглашению о совершении сделки купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом (сделка РЕПО) от 15 февраля 2006 г. № 50206-28 в реестр требований кредиторов "ВИНАП".

Суд первой инстанции счел требования "КИТ Финанс" подлежащими включению, поскольку срок исполнения второй части сделки наступил до введения следующей процедуры банкротства — внешнего управления. Однако апелляционная инстанция оставила неудовлетворенным требование кредитора в связи с отсутствием задолженности "ВИНАП" перед "КИТ Финанс".

На постановление апелляционной инстанции "КИТ Финанс" подал жалобу в суд кассационной инстанции. Доводы, приводимые представителем "КИТ Финанс" в кассационной жалобе, сводились к тому, что между сторонами заключена сделка РЕПО и к правоотношениям сторон должны применяться обычаи делового оборота, т. е. Правила проведения торгов по ценным бумагам в ЗАО "Фондовая биржа ММВБ", которые апелляционная инстанция не применила.

Кассационная инстанция (ФАС ЗСО) в удовлетворении жалобы "КИТ Финанс" отказала7, указав на отсутствие задолженности "ВИНАП" перед "КИТ Финанс". Суд применил Положение Центрального банка РФ от 25 марта 2003 г. № 220-П "О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации". В частности, согласно п. 2.3.1 указанного Положения обязательства по исполнению второй части сделки РЕПО возникают у сторон только при надлежащем исполнении ими обязательств по первой части сделки РЕПО, которые не были исполнены, а значит, обязательства по исполнению второй части не возникли.

Рассмотренное дело является во многом уникальным: ему практически не существует аналогов в системе арбитражных судов России. Тем не менее последние события на фондовом рынке дают повод предположить, что финансовое и юридическое сообщество стоит на пороге формирования судебной практики в отчасти новой сфере правоотношений для российских судов — в сфере конфликтов на финансовых рынках.

Вторая проблема при разрешении споров по неисполненным сделкам РЕПО заключается в том, что отношения, связанные с неисполнением такой сделки, очень сложно поддаются правильной правовой квалификации. Сам законодатель не дает четкого представления о том, какие конкретно нормы права подлежат применению в данном случае и какие последствия наступают для стороны, не исполнившей обязательств по сделке РЕПО. Лишь Ч. 2 Налогового кодекса РФ дает некоторое представление о том, что такое "сделка РЕПО с ценными бумагами", однако применимость норм НК РФ к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, вызывает большие сомнения. Ведь в конечном счете сделка РЕПО с ценными бумагами носит характер отношений купли-продажи (одна сторона сначала продает ценные бумаги, а потом выкупает их у того же лица), которые регулируются положениями гражданского законодательства. Отсутствие в этом законодательстве специального регулирования сделки РЕПО является очевидным пробелом: из-под контроля выпадают системообразующие (т. е. напрямую влияющие на состояние экономики государства) отношения.

В связи с этим возникает вопрос: на какие же нормы будут ссылаться стороны сделки РЕПО при обращении в суд, например, с иском об обязании исполнить вторую часть сделки по обратному выкупу ценных бумаг?

Дать однозначный ответ на этот вопрос сложно — сам законодатель до сих пор полностью не определил правовую природу сделки РЕПО.

Что касается сделок РЕПО с государственными ценными бумагами, то здесь, как уже было отмечено ранее, существует Положение ЦБ РФ от 25 марта 2003 г.

Применимость положений гражданского законодательства о купле-продаже в чистом виде к отношениям сторон по биржевой сделке РЕПО обоснована не в полной мере: биржевые сделки специфичны по составу обязательства, а деятельность участников биржи в связи с заключением таких сделок регулируется обязательными внутренними правилами биржевых площадок, которые, не противореча положениям закона, вводят ряд норм, сводящих на нет реальную возможность исполнения по решению суда второй части сделки в случае, например, ее исключения из клирингового пула по причине неисполнения в надлежащую дату. Такой механизм исполнения не предусмотрен ни нормативно-правовыми актами, ни локальными актами действующих биржевых площадок России (обычаями делового оборота).

Уже сегодня с твердой уверенностью можно заявлять о необходимости включения в Гражданский кодекс РФ отдельных положений, непосредственно регулирующих отношения по биржевым и внебиржевым договорам РЕПО с ценными бумагами, наравне с договорами розничной купли-продажи, поставки, контрактации.

Однако разработка и принятие таких фундаментальных законопроектов, как правило, занимает большое количество времени. Рассчитывать на то, что такие положения (о сделке РЕПО) появятся в Гражданском кодексе РФ через несколько месяцев, не приходится, так как одобрение таких законоположений законодательным органом и президентом — это очень сложный дискуссионный процесс.

Между тем наиболее очевидный и простой способ урегулирования вопросов надлежащего исполнения обязательств по сделкам РЕПО в самом ближайшем будущем — это разработка и утверждение типовой формы договора РЕПО, которая бы максимально защищала интересы каждой из сторон по сделке. Так, на международном уровне рынка РЕПО применяется стандартный договор ICMA (International Capital Market Association — Международная ассоциация рынков). Этот договор является обязательным для всех членов ICMA, которыми является основная часть участников рынка (в том числе и некоторые российские компании).

По такому же пути пошла российская Национальная фондовая ассоциация: в 2006 г. она разработала Типовой договор НФА по РЕПО, который, в отличие от договора ICMA, носит рекомендательный характер.

Сложно судить о том, будет ли разработанный в указанных обстоятельствах типовой договор учитывать все спорные моменты взаимоотношений сторон по сделке РЕПО. Сложность заключается в том, что большинство из этих спорных моментов все еще не обозначены. В любом случае, судам при разрешении споров по биржевым сделкам РЕПО в ближайшее время придется отвечать на ряд очень непростых и неоднозначных вопросов.

Но необходимо понимать, что, несмотря на существующие проблемы квалификации правоотношений, возникающих при заключении и исполнении сделок РЕПО, в ближайшее время количество споров, связанных с обязательствами по ним, в том числе аналогичных делу "КИТ Финанс" vs "ВИНАП" о включении в реестр кредиторов, может значительно возрасти.

Наиболее прогнозируемый и правильный путь, по которому в указанной ситуации может пойти, например, Высший арбитражный суд РФ, — это выпуск информационного письма либо постановления, разъясняющего порядок применения тех или иных норм гражданского законодательства и обычаев делового оборота при урегулировании споров, возникающих вследствие неисполнения биржевой сделки РЕПО. Вектор движения в данном направлении задан самим фондовым рынком: кризис спровоцировал конфликты в этой сфере, а они, в свою очередь, потребуют разрешения, в том числе и в судебном порядке.