Публикации

Ни для кого уже не секрет, что в настоящее время наблюдается усиление функции Федеральной антимонопольной службы РФ (далее – ФАС, антимонопольный орган) и ее региональных управлений. Оборотные штрафы, взимаемые ФАС с компаний, зачастую сопоставимы по размеру с требованиями, предъявляемыми налоговыми органами к крупнейшим налогоплательщикам за длительные периоды неуплаты налогов.

Ответ на вопрос о том, почему так происходит и что стало предпосылками такого явления, лежит, как говорится, на поверхности.

Во-первых, одной из причин этого явилась очень сильная монополизация ряда стратегических секторов экономики России. В таких условиях объективно требуется наличие «мощной» антимонопольной структуры, авторитет которой в глазах бизнеса был бы абсолютно очевиден и непререкаем, что мы сейчас и можем наблюдать, говоря о ФАС России.

Во-вторых, так как ни один государственный орган не сможет максимально эффективно реализовать свою функцию без соответствующего нормативного регулирования, необходимо законодательство, предоставляющее такому органу широкий спектр полномочий. Антимонопольный орган в данном случае не является исключением. Как и любая сфера правоотношений, деятельность этого органа регулируется комплексом нормативно-правовых актов, которые в достаточной мере прогрессивны с точки зрения законодательной техники, дают антимонопольному органу широчайший простор действий и в то же время не отличаются большой степенью лояльности по отношению к хозяйствующим субъектам. Как пример можно привести принятые относительно недавно Федеральный закон «О защите конкуренции» и Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации».

Новые Закон о конкуренции и Регламент пришли на смену Закону РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 «О защите конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и Правилам рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, которые уже давно перестали объективно отвечать потребностям антимонопольного регулирования стремительно развивающегося товарного рынка России.

Следует отметить, что тенденции в деятельности антимонопольного органа в последние несколько лет связаны с активным применением статьи 8 «Согласованные действия хозяйствующих субъектов», Закона о конкуренции, дающей определение таким действиям и указывающей на критерии, которые говорят о наличии таковых действий, и статьи 11 того же закона, устанавливающей запрет на ограничивающие конкуренцию согласованные действия хозяйствующих субъектов.

«Популярность» указанных норм Закона о конкуренции очевидна. Особенно часто антимонопольный орган стал применять их в отношении крупнейших российских нефтяных компаний.

Чем это может быть обусловлено, кроме тех причин, которые были указаны в начале статьи?

Высшая судебная инстанция оказала реальную поддержку ФАС РФ, упростив для него задачу по доказыванию согласованности действий хозяйствующих субъектов: в частности, 30 июня 2008 г. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ выпустил уже всем известное Постановление №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

В этом Постановлении суд указал на то, что «при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении».

Такие концептуальные разъяснения заставляют, как минимум, насторожиться: до 30 июня 2008 года (т.е. до издания указанного Постановления) в части доказывания согласованности действий необходимо было руководствоваться исключительно положениями статьи 64 АПК РФ. В соответствии с нею доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и  другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих  требования и возражения лиц, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Далее суд указал на следующее: «Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, – может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин».

Обоснованность таких разъяснений в целом противоречит смыслу объективного разбирательства (как антимонопольного, так и арбитражного), поскольку согласно закону, в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в  деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы».

Только в случае, если антимонопольный орган представит суду доказательства, на основании которых может быть установлено наличие фактических обстоятельств, обосновывающих наличие согласованных действий хозяйствующих субъектов, запрещенных Законом о конкуренции, суд может делать те или иные выводы и выносить на их основе решение по делу.

Таким образом, очевидно, что фактические обстоятельства совершения хозяйствующими субъектами действий сами по себе не могут являться доказательствами, а должны быть доказаны антимонопольным органом в соответствии с процессуальным законом, который имеет большую юридическую силу, тогда как в рассмотренном Постановлении ВАС РФ заложен абсолютно противоположный смысл.

Кроме этого, не понятно, какими критериями будут руководствоваться арбитражные суды при определении того, что согласованные действия совершены «единообразно и синхронно», и как будет устанавливаться «отсутствие объективных причин». Вряд ли суд сможет провести столь тщательный экономический анализ конкурентной среды на рынке, где действуют обвиняемые в «согласованных действиях» хозяйствующие субъекты, который позволил бы сделать однозначный вывод о том, что имеют место быть и некие единообразие и синхронность и что при этом некие объективные причины отсутствуют. В конечном счете, такой анализ будет предоставлен антимонопольным органом.

Надо заметить, что фактически сразу после того, как указанное разъяснение ВАС РФ было выпущено, 16 июля 2008 года ФАС РФ возбудило дела по признакам осуществления согласованных действий, которые привели (или могли привести) к установлению и поддержанию наценок на авиакеросин в период с 8 декабря 2007 года по 11 июля 2008 года, против всех ведущих производителей авиакеросина – «ЛУКОЙЛа», «Газпром нефти», «ТНК-ВР холдинга», «Роснефти» и «Сургутнефтегаза». Фактически на фоне все того же Постановления Пленума ВАС РФ антимонопольному органу был, что называется, дан зеленый свет в направлении привлечения компаний к ответственности за совершение согласованных действий, запрещенных Законом о конкуренции, так как доказывать факты совершения таких действий стало значительно легче.

Сейчас сложно говорить о том, как будет дальше развиваться ситуация, связанная с применением ФАС рассмотренного разъяснения ВАС РФ: с 30 июня 2008 года по настоящее время судебная практика еще не сформировалась. Отсутствуют какие-либо примеры, позволяющие оценить, как арбитражные суды на практике восприняли такое нововведение. Более того, если учесть, что на фоне общего числа дел, рассмотренных арбитражными судами первой инстанции в первом полугодии 2008 года (404 585 дел), количество дел с применением антимонопольного законодательства составило всего 157[1], ждать судебных актов, связанных с применением рассмотренного Постановления ВАС РФ, придется еще долго.

Обусловлено это, прежде всего, тем, что антимонопольное разбирательство в большинстве случаев заканчивается на досудебной стадии. 

Как бы прискорбно это ни звучало, но на фоне развития событий, описанных в этой статье, всему деловому сообществу следует ожидать новых громких дел, связанных с расследованием совершения крупными игроками товарного рынка России согласованных действий, запрещенных Законом о конкуренции.

Тем не менее «слабым» местом антимонопольного органа до сих пор остаются (и, скорее всего, будут оставаться еще долгое время) выносимые им предписания, детальный анализ которых зачастую заставляет делать вывод об их неисполнимости. Нечеткие расплывчатые формулировки процессуальных документов, выпускаемых ФАС России по результатам антимонопольного разбирательства, становятся порой единственным спасательным кругом для компании, привлекаемой к ответственности. И надо сказать, в большинстве случаев обнаружение таких формулировок приводит к желаемому результату, т.е. к отмене предписания.