Публикации

С августа 2008 года и по настоящее время российский рынок долговых обязательств не прекращает огорчать инвесторов чуть ли не ежедневными дефолтами эмитентов по облигациям. Практика юридических разбирательств между инвесторами и эмитентами стремительно набирает вес.

Безусловно, самыми беспрецедентными явились дефолты компаний авиаальянса AirUnion ООО «ЭйрЮнион Эр Эр Джи» и ООО «ЭйрЮнион», совокупный объем обязательств перед инвесторами по которым составляет 3.5 млрд руб. Нельзя не отметить дефолт на 1.44 млрд руб. ООО «АЛПИ-Инвест», проектной компании «одного из крупнейших торгово-промышленных предприятий России», включающего в себя агрохолдинг и сеть гипермаркетов, охватывающую весь сибирский регион[1]. Далее в статье мы еще вернемся к тому, как эти эмитенты выстраивают отношения со своими инвесторами в данное время.

Перечислять последствия такого рода «громких» дефолтов и анализировать их можно долго. Сегодня важно понимать, что это еще не предел и что инвесторам еще не раз придется столкнуться с тем, что никто не намерен отвечать перед ними за принятые обязательства по облигациям.

То, с чем столкнулись инвесторы и чего они меньше всего ожидали, — это долгие изнурительные судебные разбирательства с эмитентами. В октябре 2008 года стало понятно, что инвесторы настроены решительно. Об этом свидетельствуют тот факт, что в Арбитражный суд города Москвы поступило уже более 300 исков от инвесторов с требованиями о надлежащем исполнении обязательств по облигациям.

Именно прокатившаяся «волна» дефолтов по облигациям второго и третьего эшелонов, размещенным на площадке ММВБ, которая продолжает с каждым днем набирать все большую силу, явилась одной из причин такого роста количества судебных разбирательств в этой сфере. В свою очередь, Арбитражный суд города Москвы стал «заложником» такой ситуации, так как большинство из эмитентов, допустивших дефолт, установили договорную подсудность о разрешении споров в связи с исполнением обязательств по облигациям именно в этом арбитражном суде. Таким образом, именно Арбитражный суд города Москвы будет определять вектор формирования судебной практики в этой новой сфере судебно-правовых отношений между «дефолтными» эмитентами и пострадавшими инвесторами.

Надо отметить, что облигационные споры и до этого имели место в арбитражной российской практике. Однако ранее они носили больше государственный характер, нежели корпоративный, как сегодня. Например, стоит вспомнить большое количество судебных споров в 1998–1999 гг. по так называемым ГКО (государственным казначейским облигациям). Полученный тогда судебный опыт, по мнению некоторых экспертов, может быть востребован и в ближайшем будущем: в случае дальнейшего затягивания финансового кризиса «дефолтированию» могут подвергнуться и государственные облигационные заимствования. В первую очередь это касается долговых инструментов, эмитированных субъектами РФ и муниципальными образованиями[2].

Доля же споров по корпоративным долговым обязательствам в российской судебной практике была настолько мала, что существенного внимания со стороны высших судебных инстанций к подобного рода спорам и какого-либо их обобщения не было. Причиной тому являлась стабильная ситуация на российском финансовом и долговом рынках, установившаяся примерно с 2000 года. Как правило, возникшее в этот период незначительное количество дефолтов российских эмитентов носило скорее технический характер и очень редко переходило в плоскость судебного конфликта. Большинство этих дефолтов при наличии стабильного рынка рефинансирования заканчивались различного рода реструктуризациями в виде новации долга, предоставлением рассрочки по купонным выплатам и так далее.

Если еще в сентябре 2008 года после объявления эмитентом технического дефолта по облигациям иски от владельцев облигаций поступали в арбитражный суд не сразу, то уже с октября, по мере нарастания напряженности на долговом рынке в условиях «кризиса доверия», ежедневного увеличения количества дефолтов и предъявления банками-кредиторами исков к эмитентам о досрочном исполнении просроченных кредитных обязательств, владельцы облигаций перестали дожидаться объявления «реального» дефолта и сразу стали прибегать к предъявлению исков в арбитражные суды о взыскании задолженности по облигациям либо о понуждении к исполнению (в том числе досрочному) обязательств по выпускам, в том числе об исполнении оферт и выплате купонов.

Например, за месяц до даты неисполнения оферты 22 октября 2008 года в Арбитражный суд города Москвы компанией «Гарденком Энтерпрайз ЛТД», одним из владельцев облигаций ООО «Эйр Юнион Эр Эр Джи», было предъявлено исковое заявление к ООО «Эйр Юнион Эр Эр Джи» и ОАО «Авиакомпания «Красноярские авиалинии» о досрочном исполнении обязательств по облигациям — выплате купона и исполнении условий оферты[3].

В отсутствие детального нормативного регулирования процедуры защиты прав инвесторов по облигационным обязательствам после наступления стадии дефолта и существенных возможностях арбитражного процессуального законодательства для затягивания подобных исков на сегодняшний день складывается тенденция к увеличению завуалированных форм злоупотребления правом со стороны эмитентов облигаций. Почему завуалированных? Потому что с точки зрения действующего законодательства, а именно ст. 10 Гражданского кодекса РФ, определяющей основы института злоупотребления правом, а также недавно выпущенного Обзора практики ВАС РФ от 25.11.2008 по вопросам применения судами данной нормы в судебной практике[4], никакого официального злоупотребления правом такие эмитенты не допускают. Они лишь используют возможности и пробелы действующего правопорядка на этом рынке с целью получения необходимых выгод, в первую очередь — времени для поиска источников рефинансирования возникших обязательств.

Рассмотрим, какие наиболее распространенные формы таких злоупотреблений существуют, уже реализуются эмитентами и могут быть реализованы в ближайшее время.

Процессуальное затягивание

Наиболее простой и общеприменимой формой затягивания рассмотрения дела в арбитражном суде может стать изменение адреса государственной регистрации. Владелец облигаций, обращаясь в суд с иском к эмитенту о понуждении к исполнению обязательств по облигациям, указывает адрес ответчика, который известен ему из эмиссионных документов — решения о выпуске и проспекта облигаций. Что происходит далее, в суде? Суд выносит определение о принятии искового заявления к производству, возбуждении дела и назначении предварительного заседания. В соответствии со ст. 127 АПК РФ суд не позднее следующего дня после вынесения указанного определения направляет его копию истцу и ответчику по месту нахождения, указанному в исковом заявлении. В результате определение доставляется почтой по «старому» адресу местонахождения эмитента, и суд, не получая уведомление о вручении определения ответчику, вынужден выяснять реальное местонахождение эмитента, в том числе запрашивать выписку из ЕГРЮЛ, а затем повторно назначать предварительное заседание по делу. Такими, на первый взгляд, примитивными действиями эмитент добивается затягивания рассмотрения дела как минимум на полтора-два месяца с момента предъявления к нему иска.

На смене адреса местонахождения движение эмитента по заданному вектору не прекращается. Следующий этап в затягивании рассмотрения дела — использование положений арбитражного процессуального законодательства, позволяющих привлекать к «осуществлению правосудия» арбитражных заседателей. С одной стороны, участие арбитражных заседателей в рассмотрении дела не кажется каким-то препятствием в скорейшем разрешении дела по существу. Однако искушенные в борьбе с инвесторами эмитенты из имеющихся кандидатур арбитражных заседателей выбирают именно тех, «поведение» которых им известно заранее.

Отметим, что описанные выше способы процессуального затягивания очень активно используют ООО «Эйр Юнион Эр Эр Джи» и «КрасЭйр», выступающие ответчиками по упомянутому делу по иску «Гарденком Энтерпрайз ЛТД», которое рассматривается Арбитражным судом города Москвы. Более того, использование таких способов дает ответчикам свой «положительный» результат — иск был предъявлен 22 октября 2008 года, а основное судебное заседание назначено на 2 марта 2009 года. То есть с момента предъявления иска до даты основного заседания по делу прошло более четырех месяцев, в то время как обычно такой срок не превышает двух месяцев.

Настоящей неожиданностью для владельцев облигаций, подавших иски, направленные на понуждение эмитента (лица, предоставившего обеспечение) к исполнению обязательств по облигациям, может стать предъявление «лояльным» по отношению к эмитенту инвестором или акционером эмитента (лица, предоставившего обеспечение) иска о признании выпуска облигаций недействительным. При этом очевидно, что это «завуалированный» взаимосвязанный иск самого же эмитента (лица, предоставившего обеспечение), который на основании ст. 143 АПК РФ позволит эмитенту приостановить до вступления в законную силу решения суда по такому взаимосвязанному иску производство по всем делам о взыскании с эмитента надлежащего исполнения по облигациям, выпуск которых оспаривается. Основания для оспаривания выпуска облигаций могут быть самыми разными, начиная от нарушения формальных требований законодательства о рынке ценных бумаг, ненормативных актов ФСФР, регулирующих процедуру эмиссии облигаций, заканчивая указанием на якобы имевшие место введение в заблуждение владельцев облигаций при их размещении.

Если выпуск облигаций был обеспечен поручительством, вполне прогнозируемым механизмом затягивания производства по делу по искам владельцев облигаций (которые, как правило, одновременно предъявляют иск как к эмитенту, так и к поручителю) может стать предъявление поручителем или акционером поручителя иска к эмитенту о признании договора поручительства недействительным. Производство по такому делу, как и в случае с признанием выпуска облигаций недействительным, в соответствии со ст. 143 АПК РФ будет являться основанием для приостановления производства по искам всех владельцев облигаций, предметом которых является требование о надлежащем исполнении обязательств по облигациям.

Такой механизм предъявления серии взаимосвязанных исков позволяет «блокировать» производство по другим исковым производствам, связанным с выпуском облигаций, на срок от одного до двух лет.

В случае применения эмитентом схемы «взаимосвязанного иска» инвесторы оказываются в незавидном положении: предъявляя в суд требования, которые на первый взгляд носят абсолютно безусловный характер удовлетворения, они, тем не менее, оказываются связанными длительными сроками рассмотрения подобных споров.

При этом достаточно обширная практика применения судами ст. 143 АПК РФ не дает четкого ответа на вопрос о том, что может быть положено в основу квалификации судом взаимосвязанного иска как способа защиты права или злоупотребления таковым.

В большинстве случаев складывается впечатление, что изучение судами обстоятельств предъявления одной из сторон взаимосвязанного иска носит поверхностный характер. Нежелание вникать в суть проблемы становится очевидным, когда суды лишь указывают, что предъявление иска — это законное право, а значит, о злоупотреблении говорить не приходится.

Очень активно на практике схему «взаимосвязанного иска» в облигационных спорах «осваивает» такой эмитент, как ООО «АЛПИ-Инвест»[5], допустивший в августе 2008 года дефолт по размещенным на ММВБ облигациям «АЛПИ-Инвест-1» на 1.44 млрд руб. К октябрю 2008 года эмитент смог выкупить бумаги на общую сумму 495 млн руб. из 1.44 млрд руб., предъявленных к погашению в рамках оферты.

Согласно информации, размещенной в октябре 2008 года ФК «Уралсиб» на интернет-сайте информационного агентства Cbonds[6], «среди вариантов привлечения средств для выполнения своих обязательств АЛПИ рассматривает возможность продажи своих торговых площадей — это мы сейчас и наблюдаем».

Между тем, если в октябре 2008 года участники рынка «наблюдали» за тем, как эмитент распродает ликвидное имущество «для выполнения своих обязательств», то сейчас они вынуждены наблюдать то количество исков, которое ОАО «АЛПИ», поручитель эмитента, предъявляет каждую неделю в Арбитражный суд города Москвы.

С 3 декабря 2008 года по 19 февраля 2009 года от лица ОАО «АЛПИ» в Арбитражный суд города Москвы было предъявлено 26 исков, направленных на признание недействительными сделок купли-продажи облигаций «АЛПИ-Инвест-1», заключенных между эмитентом ООО «АЛПИ-Инвест» и инвесторами. Это стало своего рода ответной реакцией на те 14 исков, предъявленных в период с 13 ноября по 26 декабря 2008 года владельцами облигаций «АЛПИ-Инвест-1» в Арбитражный суд города Москвы к эмитенту и его поручителям с требованиями об исполнении условий оферты.

Однако еще более осложнить производство по делу может привлечение эмитентом и/или поручителем в производство по иску владельца облигаций или по взаимосвязанному иску, инициированному эмитентом и/или поручителем, иностранного юридического лица. При этом не имеет значения, каким процессуальным статусом будет обладать такое лицо — истцом, ответчиком или третьим лицом. Важен сам факт его участия в производстве по делу, так как вступление в российский арбитражный процесс иностранного элемента автоматически означает необходимость применения арбитражным судом главы 33 АПК РФ «Особенности рассмотрения дел с участием иностранных лиц». Риск вовлечения эмитентом в судебные разбирательства иностранного юридического лица существует всегда. Не секрет, что у любой крупной компании (в том числе той, что относится к эмитентам второго и третьего эшелонов) в капитале основных и дочерних структур участвует как минимум одна кипрская компания или оффшор «с пропиской на BVI». Вовлечь такую компанию в судебный процесс в таком случае не составляет особого труда. Такой компании достаточно лишь заявить в арбитражный суд ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица либо предъявить свой самостоятельный «взаимосвязанный иск», блокирующий иски владельцев облигаций.  

Участие иностранной компании в любом из судебных дел, связанном с исполнением обязательств по облигациям, отразится на временном факторе рассмотрения дела: такая компания должна быть извещена о судебном разбирательстве определением арбитражного суда путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства. В подобных случаях суд, учитывая процедуру и сроки извещения иностранных лиц, откладывает рассмотрение дела как минимум на шесть месяцев.

 Банкротство эмитента и лица, предоставившего обеспечение

 Безусловно, самым драматическим развитием событий для инвесторов является банкротство эмитента и лица, предоставившего обеспечение.

Самим ярким примером здесь, конечно же, является ситуация с владельцами облигаций ООО «ЭйрЮнион» и ООО «Эйр Юнион Эр Эр Джи».

Как известно, поручителем по облигациям указанных эмитентов выступало ОАО «КрасЭйр», в отношении которого 12 декабря 2008 года Арбитражный суд Красноярского края по делу № А33-10705/2008 о признании банкротом вынес определение о введении процедуры наблюдения в отношении ОАО «КрасЭйр», а 21 января 2009 года в Арбитражном суде города Москвы должно было состояться заседание по делу А40-88972/08-74-299 о признании ООО «ЭйрЮнион» банкротом.

Cогласно законодательству о банкротстве, требования владельцев облигаций находятся в третьей очереди. Это провоцирует очень низкую степень возмещения по такому долгу в случае введения конкурсного производства в отношении эмитента или лица, предоставившего обеспечение.

Производные споры

Нельзя не упомянуть и о том, что отчасти именно облигации «проблемных» эмитентов стали причиной конфликтов между участниками торгов ММВБ в связи с неисполнением обязательств по биржевым сделкам РЕПО.

Фактически споры по сделкам РЕПО — это споры, производные от конфликтов вокруг «преддефолтных» и «дефолтных» эмитентов. Нежелание отдельных игроков рынка осуществлять обратный выкуп тех или иных «мусорных» бумаг влечет за собой «перетекание» конфликтов между сторонами биржевых сделок РЕПО в Арбитражный суд города Москвы.

В свою очередь, при разрешении уже имеющихся и потенциальных споров по биржевым сделкам РЕПО существует целый ряд негативных моментов. Среди таковых можно выделить следующие:

• Отсутствие нормативного регулирования биржевых сделок РЕПО с ценными бумагами. Налоговое законодательство РФ лишь приводит определение «операции РЕПО» — иного регулирования на законодательном уровне не существует

• Отсутствие судебной практики по спорам, связанным с исполнением обязательств по биржевым сделкам РЕПО с ценными бумагами

• Дефектность третейской оговорки о разрешении споров, связанных с исполнением обязательств по биржевым сделкам РЕПО с ценными бумагами, в Арбитражной комиссии при ЗАО ММВБ (не соответствует формальным требованиям Федерального закона «О третейских судах»)

• Нежелание (обусловленное низкой квалификацией) судей изучать большой массив информации и вникать в тонкости Правил торгов и Правил клиринга ММВБ

• Пассивная роль ММВБ, игнорирующей просьбы участников судебных споров об участии в деле в качестве третьего лица и разъяснении суду правил исполнения сделок РЕПО

Существование всех вышеперечисленных негативных явлений в дальнейшем может повлечь формирование «ущербной» судебной практики.

Мы будем следить за развитием данных процессов, в том числе по мере продвижения подобных дел в вышестоящие судебные инстанции. Ведь это первые прецедентные дела, на которые будут ориентироваться все стороны судебных конфликтов по подобным делам, а также участники долгового рынка.