Публикации

6 сентября 2011 года Президиум ВАС РФ рассмотрел в порядке надзора дело по иску о взыскании убытков, возникших в результате принятия обеспечительных мер в отношении акций ЗАО «Смартс» (дело № А56-44387/2006).

Суть дела

Изначально по этому делу рассматривался иск ООО «СоюзИнвест» к акционерам ЗАО «СМАРТС» (далее также – «Сотовый оператор»), ООО «Консул» и ООО «Сигма Капитал Партнерз» (далее – «общество "Сигма"») о солидарном взыскании с них более 66,5 млн долларов США долга по кредитному соглашению. Также в иске было заявлено требование об обращении взыскания на обыкновенные акции одного из акционеров, составляющие 12% уставного капитала Сотового оператора. Поскольку спорные ценные бумаги принадлежали физическому лицу, производство в части обращения взыскания на акции было прекращено в связи с неподведомственностью дела арбитражному суду.

Спорное кредитное соглашение было заключено Внешэкономбанком и одним из акционеров ЗАО «СМАРТС» - компанией «Ангентро» - под обеспечение залогом 32% акций Сотового оператора. В 2005 году общество «Сигма» вместо должника погасило перед Внешэкономбанком кредит, получив тем самым права (требования) по названному соглашению. В последующем право (требование) по кредиту перешло в порядке цессии от общества «Сигма» к ООО «СтройИнвест».

При рассмотрении данного дела общество «Сигма» и ООО «СтройИнвест» расторгли последний договор цессии, право (требование) по кредитному соглашению вернулось к обществу «Сигма», в связи с чем первоначальный истец попытался отказаться от иска. Суд не принял отказ, а произвел процессуальную замену истца ее правопреемником, в результате чего общество «Сигма» перестало быть по этому делу ответчиком и стало истцом.

Через два неполных месяца после этого компанией «Ангентро» заявила встречный иск к обществу «Сигма» о возмещении 2,6 млрд рублей (позднее эта сумма была уточнена и составила около 2,5 млрд рублей). «Встречный» истец считал, что эти убытки причинены акционерам Сотового оператора обеспечительными мерами, принятыми по заявлению общества «Сигма», по трем другим судебным делам: по искам общества «Сигма» к акционерам ЗАО «САМРТС» о переводе прав на акции и о признании недействительным договора залога.

Необоснованными обеспечительными мерами, по мнению компании «Ангентро», являлись наложение ареста на акции Сотового оператора, запрет регистратору ЗАО «СМАРТС» совершать в реестре акционеров любые операции по лицевым счетам, запрет ФСФР России и ее региональным отделениям регистрировать дополнительные выпуски акций ЗАО «СМАРТС», запрет ФНС России и ее подразделениям регистрировать изменения в учредительных документах Сотового оператора, запрет его акционерам и органам совершать действия, направленные на изменение уставного капитала ЗАО «СМАРТС» (его размера, категории, количества и номинальной стоимости составляющих его акций), изменение наименования ЗАО «СМАРТС» и принимать решения об изменении уставного капитала, о реорганизации и ликвидации ЗАО «СМАРТС».

Свои требования компания «Ангентро» обосновала в том числе тем, что указанные обеспечительные меры, действовавшие в период с ноября 2005 года по июль 2008 года, были направлены на рейдерский захват ЗАО «СМАРТС».

Арбитражный суд первой инстанции признал, что требование об убытках направлено к зачету первоначального, и принял встречный иск. Однако у заместителя председателя ВАС РФ, Витрянского В.В., возникли сомнения в логичности и связанности заявленного встречного требования с первоначальным иском о взыскании долга за непогашенный кредит.

Примечательным является то, что, скорее всего, для единообразного рассмотрения встречных требований в одном процессе и для обеспечения арбитражной подведомственности акционеры Сотового оператора, являющиеся физическими лицами, еще в 2008 году уступили свои права (требования) на возмещение убытков к обществу «Сигма» акционеру - юридическому лицу – компании «Ангентро». Такая уступка, несмотря на отсутствие судебного акта признавшего правомерность их взыскания и установившего размер, возможна в соответствии с информационным письмом Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 8, 17). Согласно этим разъяснения возможна уступка права (требования), которое является спорным, и, кроме того, уступка права (требования) на возмещение убытков не противоречит законодательству.

Общество «Сигма» попыталась оспорить уступку убытков, но заявленный им иск был возвращен ввиду отсутствия оснований для принятия встречного требования.

Компании «Ангентро» было отказано в удовлетворении встречного иска в связи с отсутствием доказательств наличия истребуемых убытков, их размера и причинно-следственной связи между ними и действиями общества «Сигма». По мнению суда, размер заявленного «встречным» истцом ущерба вызван меньшими темпами роста акций ЗАО «СМАРТС» по отношению к общему за рассматриваемый период росту индекса РТС коммуникаций, а не обеспечительными мерами. Кассация поддержала выводы первой инстанции.

Однако у коллегии судей ВАС РФ было свое видение такого требования, «приправленного» доводами об имевшей место рейдерской атаке на ЗАО «СМАРТС» со стороны общества «Сигма», заказчиком которой, по мнению «встречного» истца, являлась АФК «Система» Владимира Евтушенкова и его партнеров.

При рассмотрении настоящего дела Президиумом ВАС РФ судья докладчик, представители сторон и третьих лиц были озвучили интересные доводы за и против взыскания убытков с заявителя обеспечительных мер в сложившейся ситуации. Некоторые из этих моментов не только интересно, но и полезно услышать и разобраться в них поглубже.

Президиум ВАС РФ признал «рейдерство» как явление, но не конкретизировал его сущность

Примечательным является то, что коллегия ВАС РФ в своем определении и судья-докладчик на Президиуме, по сути, официально признали, что «рейдерская атака» - это правовое и фактическое явление, на наличие которого стороны или суды могут ссылаться в своих документах как на основание правовой позиции, обоснование причин действий или противодействий участников процесса.

Ранее имели место лишь незначительные упоминания о таком явлении в некоторых определениях ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум (см., напр., определения ВАС РФ от 18.05.2011 № ВАС-6401/11, от 27.05.2010 № ВАС-6318/10). Также можно сказать, что в 2008 году Президиум ВАС РФ в постановлении № 7920/08, по сути, уже высказывался по аналогичному правовому явлению: им была определена правовая позиция по применению норм права, регулирующих отношения, связанные с выбытием имущества помимо воли собственника в случае захвата корпоративного контроля путем хищения долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (см. также определение ВАС РФ от 30.04.2009 № 348/09).

Вместе с тем судьи ВАС РФ при рассмотрении настоящего дела в своем определении и выступлениях не указали, что конкретно ими подразумевается под таким собирательным термином как «рейдерская атака».

Также не понятна и правовая природа этого явления, приемлемая для судей ВАС РФ – уголовно-правовая, гражданско-правовая или смешанная. Как видно из пояснений представителя компании «Ангентро», на момент проведения заседания Президиума по настоящему делу каких-либо приговоров в отношении участников так называемой «рейдерской атаки», в которых бы недвусмысленно и четко были признаны преступными совокупность действий, направленных на незаконный переход управления ЗАО «СМАРТС», не было. Представитель компании «Ангентро» пояснил, что имеется лишь частное определение одного районного суда (его содержание не совсем понятно), а также ведутся массовые проверки, возбуждены уголовные дела. Однако, насколько можно судить из выступления этого представителя, конкретные приговоры в отношении лиц, причастных к деятельности общества «Сигма», отсутствовали. Письма нового владельца и руководителя общества «Сигма» к президенту и владельцу АФК «Система» об обличении их в рейдерском налете на ЗАО «СМАРТС», которые зачитывал перед Президиумом представитель компании «Ангентро» не могли являться надлежащими доказательствами по рассматриваемому делу.

В связи с этим стоит обратить внимание на что, в деле не была очерчена доказательственная база, которой руководствовалась коллегия судей при установлении факта рейдерства в отношении участника оборота. Да и само такое установление коллегией достаточно сомнительно с процессуальной точки зрения ввиду ограниченности ВАС РФ в исследовании новых обстоятельств или переоценки фактических обстоятельств, установленных нижестоящими судами в рамках их компетенции.

В практике не сформировалось единого подхода к оценке доказательственной базы по делам о «рейдерстве»

С середины 2000-х годов в исках, отзывах, жалобах, различных ходатайствах и заявлениях, в том числе о принятии обеспечительных мер и об их отмене прямая ссылка в качестве правового обоснования на рейдерство, рейдерскую атаку или рейдерскую акцию, корпоративный или враждебный захват, недружественное поглощение и т.п. стало модным, массовым явлением. Иногда это делалось только как дань моде, иногда только, чтобы сгустить краски, без наличия на то каких-либо серьезных причин, без понимания значения этого явления и, как правило, без какой-либо доказательственной базы.

Однако сами суды неохотно в своих актах упоминают указанные слова и словосочетания, если это только не цитирование доводов участников процесса или не дело о защите чести, достоинства и деловой репутации, ущемленных указанием в СМИ на рейдерский характер действий того или иного лица.

Вместе с тем в арбитражной практике все-таки встречаются случаи, когда суды устанавливают и (или) учитывают наличие признаков рейдерского, недружественного, враждебного и другого подобного захвата или поглощения в своих судебных актах (см., напр., постановлениz ФАС Московского округа от 08.12.2010 № КА-А40/14976-10, Северо-Западного округа от 15.01.2010 № А56-56067/2008, Северо-Кавказского округа от 26.03.2007 № Ф08-1267/2007, Уральского округа от 08.06.2011 № Ф09-3344/11-С1, от 08.06.2011 № Ф09-3203/11-С1).

По мнению ФАС Поволжского округа, выраженному в постановлении от 10.08.2009 № А12-1072/2009, доводы о рейдерском захвате могут быть предметом самостоятельного иска или предметом для обращения в правоохранительные органы для установления данного факта. Интересным также является вывод ФАС Северо-Кавказского округа, закрепленный в постановлении от 10.10.2006 № Ф08-5015/2006: недружественный захват предприятия является формой злоупотребления правом и не подлежит судебной защите в силу статьи 10 ГК РФ.

Арбитражные суды при рассмотрении доводов о рейдерских захватах исходят из различной доказательственной базы. Некоторые требуют, чтобы такой захват был подтвержден только приговором по уголовному делу (см., напр., постановление ФАС Московского округа от 01.06.2010 № КА-А40/5405-10). Другие согласны на любые доказательства, подтверждающие злонамеренность действий участников процесса (см., напр., постановление ФАС Поволжского округа от 04.04.2011 № А49-3694/2010, от 06.12.2010 № А57-26069/2009, от 01.12.2008 № А49-3075/2008-103АО/23).

Входит ли в предмет доказывания противоправность (виновность) заявителя обеспечительных мер?

Представитель общества «Сигма» пытался убедить Президиум ВАС РФ, что взыскание убытков, причиненных обеспечительными мерами (ст. 98 АПК РФ), ничем не отличается от взыскания убытков по общим гражданско-правовым основаниям. Поэтому, по его мнению, для взыскания спорных убытков по настоящему делу необходимо кроме факта причинения убытков, их размера и причинно-следственной связи необходимо также доказать противоправный характер действий общества «Сигма» при заявлении обеспечительных мер.

Представитель одного из акционеров Сотового оператора, Кирюшина Г.В., выступающий в защиту доводов компании «Ангентро», отстаивал противоположную позицию: противоправность или виновность заявителя обеспечительных мер не входит в предмет доказывания и исследования по делу о взыскании убытков, причиненных обеспечительными мерами.

Данные суждения не совсем соответствуют арбитражной практике, являющейся по этому вопросу явно противоречивой. Так, часть кассационных постановлений содержит вывод о том, что при взыскании убытков, причиненных обеспечительными мерами, противоправность является обязательным элементом состава деликта, совершенного посредством заявления необоснованных обеспечительных мер (см., напр., постановления ФАС Волго-Вятского округа от 16.11.2007 № А17-622/10-2007, от 25.04.2007 № А29-4910/2006-3э, Западно-Сибирского округа от 07.06.2011 № А46-14792/2010, Поволжского округа от 26.10.2010 № А57-25989/2009, от 26.10.2009 № А57-615/2009, Уральского округа от 06.04.2009 № Ф09-1829/09-С5, Центрального округа от 04.06.2009 № А08-3520/2008-10).

В других судебных актах суды исходят из того, что согласно пункту 3 статьи 1064 ГК РФ взыскание убытков, причиненных обеспечительными мерами, является частным, предусмотренным законом, случаем возмещения вреда, причиненного правомерными действиями (см., напр., определение ВАС РФ от 12.10.2007 № 12724/07, постановление ФАС Московского округа от 16.11.2010 № КГ-А40/13675-10) либо не указывают в качестве обязательного элемента состава для взыскания таких убытков противоправность действий заявителя обеспечительных мер (см., напр., определение ВАС РФ от 29.01.2007 № 1046/07, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.01.2005 № А69-1200/04-6-Ф02-5503/04-С2, Западно-Сибирского округа от 26.05.2010 № А03-4574/2009, Поволжского округа от 22.07.2010 № А57-615/2009, Северо-Западного округа от 16.07.2008 № А21-2294/2007, Северо-Кавказского округа от 11.02.2011 № А32-11831/2010, Центрального округа от 29.08.2011 № А64-5055/2010).

Я склоняюсь ко второму подходу, сложившемуся в практике, поскольку он не делает норму статьи 98 АПК РФ о взыскании убытков «мертвой», придает ей характер превентивного механизма защиты от необдуманных, необоснованных массовых обеспечительных мер. Заявления обеспечительных мер практически всегда, за некоторым исключением, являются правомерными на тот момент времени, когда они заявлялись. Но это не должно быть легальным препятствием для восстановления прав лица, сфера имущественных интересов которого или возможности получения дополнительного дохода были существенно ущемлены этими обеспечительными мерами. Системное толкование норм АПК РФ и ГК РФ также говорит в пользу данного подхода.

Таким образом, на момент рассмотрения дела арбитражная практика по обязательности доказывания противоправности заявителя обеспечительных мер была неединообразной. Однако в определении о передаче настоящего дела в Президиум ВАС РФ был поддержан второй подход: коллегия судей указала, что основаниями для удовлетворения требования о взыскании убытков (речь шла о статье 98 АПК РФ) является совокупность условий – факт их причинения, наличие причинной связи между понесенными убытками и документально подтвержденный размер убытков. О противоправности не было сказано ни слова.

Бремя доказывания отсутствия убытков суд косвенно возложил на возможного причинителя вреда

Судья-докладчик говорит о презумпции наличия убытков при отдалении срока продажи акций по причине их ареста в условиях падения рынка ценных бумаг и при длительном действий спорных мер в отношении контрольного пакета акций любого хозяйствующего субъекта динамично развивающейся отрасли. Немного странным является то, что упор сделан только на динамично развивающиеся отрасли без указания на динамичное развитие самих хозяйствующих субъектов. Так, может получиться, что если компания работает в развивающейся быстрыми темпами отрасли, но сама не развивается из-за неэффективного управления или по иным объективным или субъективным причинам, она в любом случае будет иметь право требовать возмещения ей убытков при возникновении ситуации, аналогичной или похожей с рассматриваемой в настоящем деле. Представляется, что коллегия судей ВАС РФ не имела ввиду, что последнее может быть априори допустимым.

Докладчик также делает акцент на множестве факторов (от невозможности изменения типа и проведения IPO до перемещения вниз по рейтингу региональных сотовых операторов), которые нижестоящие суды должны были оценить для полноценного исследования вопроса о наличии и размере убытков. Как представляется, все указанные факторы в своей совокупности достаточно сложно объективно оценить, особенно, учесть как они совместно и (или) по отдельности повлияли на размер убытков. В такой ситуации у суда будет достаточно большой уровень дискреции.

Весьма странно также выглядит позиция судьи-докладчика о возложении бремени доказывания отсутствия взыскиваемых убытков на общество «Сигма»: он говорит, что названное общество не предоставило веские доказательства отсутствия заявленного к взысканию ущерба. По теории доказывания и сложившейся судебной практике отрицательные факты (в нашем случае отсутствие убытков) не доказываются (см., напр., постановления ФАС Московского округа от 04.02.2010 № КГ-А40/15479-09, от 10.09.2009 № КГ-А40/8672-09 от 28.04.2008 № КГ-А40/3056-08, от 06.10.2005 № КГ-А40/9423-05, от 04.11.2004 № КГ-А40/10179-04, Северо-Западного округа от 22.04.2010 № А66-10150/2009, от 22.07.2009 № А21-10085/2008, от 11.02.2008 № А52-772/2007, Уральского округа от 18.10.2007 № Ф09-8513/07-С3).

Исходя из логики нельзя (по крайней мере, очень затруднительно) представить доказательства того, что чего-то нет. Но всегда можно опровергнуть довод о том, что чего-то нет, представив то, существование чего отрицалось.

Судьи ВАС РФ высказались в пользу взыскания абстрактных убытков

В определении о передачи настоящего дела в Президиум ВАС РФ предложен весьма важный новый подход, который может изменить порочную практику судов, сложившуюся за последние 15 лет. Не зря в сознании юриста спор о взыскании убытков является одним из самых «неблагодарных» исков. Это, в частности, связано с тем, что недоказанность размера убытков расценивается судами как отсутствие самих убытков, несмотря на то, что всеми обстоятельствами дела и здравым смыслом подтверждается, что истец понес существенные негативные имущественные последствия.

Таким образом, коллегия судей предлагает немного скорректировать имеющуюся практику взыскания конкретных убытков, чтобы она не исключала возможность взыскания абстрактных убытков, размер которых объективно затруднительно или вовсе невозможно четко установить, досконально рассчитать. Размер таких убытков будет определяться по усмотрению судьи с учетом всех имеющихся обстоятельств и исходя из принципа справедливости и соразмерности. То есть этот «абстрактный» размер также должен быть мотивирован судом, но не только на основании письменных доказательств и математических вычислений, но и, возможно, на основании аналогий, обобщений, сравнений и т.п.

Контрдоводы участников процесса о том, что нельзя взыскивать убытки, носящие вероятностный характер, убытки за нереализованную возможность, за упущенный шанс, также заслуживают внимания. Но лишь в том аспекте, что взыскание абстрактных убытков не должно применяться бессистемно, произвольно, необоснованно.

Однако аргументы представителя ООО «Консул» о том, что размер убытков не может пока определяться судами без внесения изменений в ГК РФ, представляются несостоятельными. В силу статьи 1 ГК РФ основным началом гражданского законодательства является, в частности, обеспечение восстановления нарушенных прав. Следовательно, правоприменитель, особенно суд, должен стремиться таким образом руководствоваться положениями ГК РФ, чтобы они давали максимальную возможность защиты и восстановления прав обделенной стороны. Статья 15 ГК РФ не указывает прямо, что размер убытков должен быть обязательно подтвержден только истцом и не может быть установлен судом. Поэтому взыскание абстрактных убытков уже сегодня не только не противоречит букве, но и соответствует духу гражданского законодательства.

Вместе с тем обращает на себя внимание то, что в определении о передаче дела в Президиум ВАС РФ формируется указанный выше подход в отношении убытков, причиненных только обеспечительными мерами. Я считаю, что серьезных, системных оснований для такого сужения возможности взыскания абстрактных убытков не имеется и этот вывод будет носить общий характер для всех убытков независимо от причин их возникновения.