Публикации

Основной вопрос: компания продает конечным пользователям программные приложения для смартфонов, исключительные права на которые принадлежат другому лицу (как правило, компании-разработчику). Как квалифицировать возникающие отношения, и какими договорами их лучше оформлять?  

Решение: эта модель отношений означает, что компания-продавец фактически является посредником между производителем приложений для мобильных устройств и конечными пользователями (в каком-то смысле она становится дистрибьютором поставщика ПО). Условно можно выделить два варианта правовой квалификации отношений между компанией-продавцом и компанией-производителем – лицензионные отношения и агентские отношения. Компании-продавцу лучше предпочесть агентскую схему (она менее рискованна).  

При распространении программного обеспечения для мобильных приложений (далее – мобильное ПО, мобильные приложения) нет материальных носителей, как в случае с «коробочным» ПО для персональных компьютеров. К тому же реализация мобильных приложений конечным пользователям чаще всего осуществляется не через сайты правообладателей (то есть не напрямую от обладателей исключительных прав), а через сторонние сайты специализированных интернет-магазинов, которые, по сути, являются посредниками (дистриьбюторами). В таких случаях у обладателей исключительных прав на мобильное ПО и интернет-магазинов возникают вопросы, как корректно оформить договорную схему правоотношений. Для того, чтобы разобраться в этом, важно правильно квалифицировать юридическую сущность отношений между ними. И в этих целях главным становится вопрос, который касается уже отношений с конечными пользователями мобильного ПО: как они должны получать права на использование этого мобильного ПО – напрямую от обладателя исключительных прав или непосредственно от интернет-магазина, в котором совершается покупка ПО?  

В этой статье мы исходим из презумпции, что мобильные приложения являются программами для ЭВМ в том значении, в котором этот термин употребляется в Гражданском кодексе. Но необходимо учитывать, что в рамках налоговых правоотношений налоговые органы с этим утверждением не всегда согласны.

Итак, основные субъекты правоотношений – это так называемый поставщик мобильного ПО, то есть обладатель исключительных прав на него (иногда он является и разработчиком ПО), интернет-магазин и конечный пользователь. На практике существует два основных подхода к квалификации отношений по реализации мобильных приложений – лицензионный и агентский. Как будет показано дальше, один из этих вариантов юридически некорректен, несмотря на широкое распространение на практике.

Квалификация модели отношений в качестве лицензионной или агентской, в основном, зависит не от оформления отношений между поставщиком мобильного ПО и интернет-магазином, а от выбранной схемы передачи прав на мобильное ПО конечному пользователю, то есть от того, кто является лицензиаром в отношениях с конечным пользователем – поставщик ПО или магазин. В части же отношений между поставщиком ПО и магазином в обеих схемах применяется, по сути, один и тот же вариант, а именно: используется смешанный договор лицензирования и агентирования.

Договорные отношения между поставщиком и магазином

Отношения между поставщиком и магазином в любом случае складываются из двух элементов: лицензионного и агентского. Чтобы магазин мог реализовать ПО, ему необходимо получить от поставщика ПО, который обладает исключительными правами или лицензионными правомочиями на программный продукт, соответствующие права по лицензионному договору. 

Но права и обязанности сторон в рамках отношений по реализации мобильного ПО не охватываются рамками только лицензионных отношений. Если по классическому лицензионному соглашению лицензиат приобретает право использования произведения определенным образом (в частности, право распространять ПО путем продажи, воспроизводить ПО путем записи в память ЭВМ конечных пользователей), и, соответственно, платит за это вознаграждение лицензиару (п. 1 ст. 1233, ст. 1235, ст. 1270 ГК РФ), то на практике интернет-магазин (лицензиат) не просто приобретает право продавать мобильное ПО, а принимает на себя такую обязанность. Как правило, магазин получает от поставщика ПО (лицензиара) еще и вознаграждение, которое обычно выражено в форме процента с продаж. Следовательно, речь идет также и об агентских отношениях.

Эти разные по юридическому содержанию отношения не обязательно оформляются двумя отдельными договорами. Обычно заключается один договор, который можно квалифицировать как смешанный (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Он сочетает в себе признаки лицензионного договора и агентского (или договора оказания услуг)[1] и содержит как условие о лицензионном вознаграждении поставщика мобильного ПО, так и условие о вознаграждении магазина, приобретающего права на это ПО, за его распространение. 

Объем прав, который интернет-магазин получает по лицензии от поставщика ПО, как правило, зависит от того, как в дальнейшем права на это ПО будут передаваться конечным пользователям. Если права будут переходить к ним непосредственно от поставщика ПО, а магазин всего лишь предоставляет поставщику ПО и покупателям техническую возможность продать и приобрести ПО через его онлайн-платформу,[2] то поставщик ПО обычно предоставляет магазину в рамках лицензионных отношений минимум прав – только на запись ПО в память мобильных устройств конечных пользователей, распространение произведения и доведение его до всеобщего сведения. Право выдачи сублицензий в таком лицензионном договоре не фигурирует.

Если же предполагается, что конечные пользователи будут получать права на использование ПО от магазина, то в этих целях магазин должен получить по лицензионному договору, помимо названных выше прав, также право выдачи сублицензий пользователем. 

Передача прав конечному пользователю по сублицензионной модели (от магазина-дистрибьютора)

Как уже было упомянуто, один из вариантов передачи прав на использование ПО конечным пользователям предполагает переход этих прав к ним от интернет-магазина. Для этого магазин, обладая необходимыми полномочиями, предоставленными ему поставщиком ПО по лицензионному договору, от своего имени заключает с пользователями сублицензионные договоры, по которым передает им все необходимые права в отношении продукта. 

Эта модель кажется простой и логичной только на первый взгляд. При детальном же анализе она теряет всякий смысл.

По сублицензионному договору сублицензиар не может передать больший объем правомочий в отношении использования результата интеллектуальной деятельности, чем тот, который он сам получил по лицензионному договору (п. 2 ст. 1238 ГК РФ). Даже если магазин получает по лицензионному договору право на воспроизведение мобильного ПО, то у него это право ограничено исключительно целями исполнения его обязательств по распространению ПО, рекламе и т. д. Другими словами, лицензия интернет-магазина не предполагает использование приложения «для собственных нужд» в том смысле, в котором это обычно установлено в лицензии для конечного пользователя – пользовательском соглашении (или, как ее еще называют, лицензии EULA, то есть End-User License Agreement – лицензионное соглашение с конечным пользователем). Дело в том, что правообладатели, особенно зарубежные, не заинтересованы в передаче дистрибьюторам слишком широких полномочий в отношении своих продуктов из-за опасений возможных злоупотреблений. 

Следовательно, сублицензионное соглашение магазина с конечными пользователями фактически не порождает у них возникновение прав на использование это ПО (магазин не может передать права, которыми не обладает сам).

Для пользователей не страшно, если сам программный продукт сопровождается еще и пользовательским соглашением с правообладателем-поставщиком (лицензией EULA). Традиционно так и бывает: любой программный продукт снабжен функцией, которая запускает работу программы лишь на условиях принятия пользователем путем совершения конклюдентных действий лицензионного соглашения в электронном виде. Пункт 3 статьи 1286 Гражданского кодекса для «коробочного» ПО предусматривает возможность размещения лицензионного соглашения с пользователями на экземпляре программы или упаковке, но эту норму можно применять и в случаях, когда ПО продается не на материальных носителях, а записывается в мобильное устройство с сайта интернет-магазина. В тексте такого соглашения, включенного в само ПО, как правило, указано, что контрагентом пользователя является именно сам поставщик ПО, а не интернет-посредник (тем более, что у одного поставщика может быть много разных каналов распространения одной и той же электронной продукции). Следовательно, пользователи все-таки получают права на ПО на основании лицензии EULA напрямую от поставщика.

В таком случае возникает логичный вопрос: зачем дублировать передачу прав пользователям еще и сублицензионным соглашением с магазином, тем более, что, как было показано выше, это сублицензионное соглашение все равно не может повлечь передачу прав на воспроизведение, которых сам магазин не получает? Фактически в рассматриваемой схеме трехсторонних отношений между поставщиком, магазином и конечными пользователями использование сублицензионных соглашений между магазином и конечными пользователями представляется избыточным и юридически некорректным этапом. С этой точки зрения становится понятным, почему эта модель отношений взывает пристальное внимание и претензии у налоговых органов.

Передача прав конечному пользователю по агентской модели (только напрямую от поставщика ПО)

Учитывая названные выше недостатки лицензионной модели, агентская модель точнее отражает сущность складывающихся отношений и больше соответствует существующему правовому регулированию. Стороны, придерживающиеся этой модели, лучше защищены от возможных рисков, связанных с ошибочной квалификацией условий соответствующих договоров. В агентской модели передача прав пользователю происходит напрямую – по лицензионному договору между поставщиком и пользователем, минуя магазин-дистриьбютор. А значит, эта модель отношений лишена противоречия в виде дублирования передачи прав, как в сублицензионной модели. 

Лицензионный договор между поставщиком и конечным пользователем. Лицензионный договор заключается между поставщиком и пользователем в момент, когда пользователь устанавливает соответствующее ПО на свое устройство. Закон предусматривает возможность заключения лицензионного договора путем заключения каждым пользователем с правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре такой программы или на упаковке этого экземпляра (п. 3 ст. 1286 ГК РФ). При этом начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора. В такой ситуации поставщик полностью контролирует объем и условия предоставляемой лицензии и может их изменять по своему усмотрению, если это указано в соглашении.

Пользовательское соглашение между магазином и пользователем. Несмотря на то, что права на использование ПО переходят напрямую от поставщика к конечному пользователю, между магазином и пользователем при такой модели отношений все равно обычно заключается специальное пользовательское соглашение. Но его предмет составляет не передача прав на приобретаемое ПО, а описание прав и обязанностей сторон (интернет-магазина и пользователей) в части пользования платформы интернет-магазина для совершения покупок (информация о предлагаемых к продаже продуктах и возможный порядок их приобретения). Такое соглашение обычно размещается на сайте интернет-магазина под заголовком «Условия использования» (Terms of use). Обычно оно относится к типу соглашений, которые принимаются пользователем конклюдентными действиями - путем использования сайта или сервиса. 

Почему пункт 3 статьи 1286 ГК РФ можно применять, в том числе, к мобильным приложениям

Учитывая, что пункт 3 статьи 1286 ГК РФ, позволяет размещать лицензионные догвооры (предоставлять лицензии EULA) путем размещения текста лицензионного договора на экземпляре или упаковке программы для ЭВМ, может возникнуть вопрос: применим ли этот вариант к случаям продажи программ без материальных носителей?

Ведь в случае приобретения мобильных приложений пользователь получает возможность просто загрузить ПО на свое устройство с сайта интернет-магазина. В данном случае отсутствуют материальные носители, на которые можно было бы физически нанести текст лицензионного договора – можно лишь включить его в электронном виде в само мобильное приложение. Но подпадает ли этот вариант под пункт 3 статьи 1286 ГК РФ? Представляется, что подпадает. Во-первых, правовая природа правоотношений в обоих случаях (продажа программы, записанной на CD-диск или продажа программы путем предоставления возможности скачать ее с сайта) одна и та же. Во-вторых, под экземпляром произведения понимается копия произведения в любой материальной форме (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Значит, экземпляром является не только копия ПО на CD-диске, но и копия, записанная в память компьютера или мобильного гаджета, просто материальным носителем во втором случае является встроенное устройство хранения информации. В-третьих, пункт 3 статьи 1286 ГК РФ лишь уточняет правило о возможности оферты путем конклюдентных действий (п. 3 ст. 434 ГК РФ). К тому же, это положение закрепляет сложившийся в сфере реализации ПО обычай делового оборота, который признает юридическую силу лицензионных соглашений в электронном виде, заключаемых путем совершения конклюдентных действий (так называемых click-wrap соглашений). 

Наконец, с 01.10.14 появится норма, которая прямо позволит излагать условия лицензионного договора о предоставлении права использования ПО (условия простой лицензии) в электронном виде (абз. 2 п. 5 ст. 1286 ГК РФ в редакции ФЗ от 12.03.14 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса <…>»). Таким образом, эта норма закрепит уже сложившуюся практику. Правда, в этой новой норме законодатель ссылается на пункт 2 статьи 434 ГК РФ, который устанавливает условие для заключения договора путем обмена электронными документами – возможность достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. 

Реализация мобильных приложений не освобождается от НДС

Решающим аргументом в пользу выбора сублицензионной модели часто становится возможность применения льготы по НДС. 

Льгота заключается в том, что реализация исключительных прав на программы для ЭВМ и прав на их использование на основании лицензионного (сублицензионного) договора не подлежит налогообложению НДС (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, п. 2 ст. 1238 ГК РФ, письмо Минфина России от 01.04.08 № 03-07-15/44 «О взимании НДС <…>»). А значит, НДС не нужно платить ни с операции по передаче прав от поставщика ПО магазину по лицензионному договору, ни с операций магазина по продаже ПО конечным пользователям по сублицензионным соглашениям. 

Но необходимо учитывать, что налоговые органы считают необоснованным применение льготы, установленной для операций по реализации прав на программы для ЭВМ, в случаях реализации ПО для смартфонов. Дело в том, что формально мобильный телефон не относится к компьютерным устройствам. По сертификату соответствия телефон называется «радиостанция носимая», имеет код ОКП 65 7140 и относится к классу «Средства радиосвязи, радиовещания и телевидения общего применения». Значит, реализация исключительных прав на ПО (приложения) для мобильных телефонов, прав на их использование по лицензионному и сублицензионному договору должна облагаться НДС. Официальных разъяснений ФНС России относительно этой позиции нет, но известно, что на практике ее придерживаются многие налоговые инспекции. Значимая судебная практика по этому вопросу пока, к сожалению, не сформирована. Минфин России рассматривал этот вопрос, но указал лишь, что по нему необходимо обращаться в Минобрнауки России (письмо Минфина России от 16.07.10 № 03-07-11/296), однако разъяснений от этого ведомства на сегодняшний день нет. Поэтому компаниям, которые желают применять льготу по НДС и хотели бы получить какие-то гарантии на случай спора с налоговой инспекцией, лучше самостоятельно обратиться с в Минобрнауки России с просьбой разъяснить, является ли мобильный телефон (смартфон) компьютерным устройством. При положительном ответе можно обратиться в Минфин России с просьбой пояснить (подп. 2 п. 1 ст. 21 НК РФ), освобождается ли реализация мобильного ПО от НДС.