Публикации

Введение

Летом этого года был принят Федеральный закон от 3 июля 2016 года № 321-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц" (далее – Закон 321-ФЗ, поправки), который предусматривает переход государственных и муниципальных унитарных предприятий на контрактную систему закупок.

Указанные поправки были разработаны Минэкономразвития РФ в связи с обширной практикой злоупотреблений унитарными предприятиями при осуществлении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон 223-ФЗ). Как указано в пояснительной записке, мониторинг закупок таких предприятий выявил, что преобладающими способами закупок в 2014 году стали "закупка у единственного поставщика" (20,1%) и "иные неконкурентные способы" (62,3%)[1]. Анализ информации, размещенной в единой информационной системе[2], показывает, что ситуация не поменялась ни в 2015, ни в 2016 годах. Принятые поправки призваны прекратить подобную практику.

Закон 321-ФЗ вступает в силу с 1 января 2017 года. До этого времени действует переходный период, в течение которого унитарным предприятиям предлагается перестроить систему закупок в соответствии с новыми правилами.

Новые ограничения

Закон 321-ФЗ исключает унитарные предприятия из сферы применения Закона 223-ФЗ и одновременно распространяет на них положения и требования, установленные Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон 44-ФЗ).

После вступления указанных изменений в силу унитарные предприятия смогут осуществлять закупки по Закону 223-ФЗ только при соблюдении совокупности следующих условий:

(a) наличие у унитарного предприятия положения о закупках, принятого в установленном Законом 223-ФЗ порядке;

(b) размещение положения о закупках до начала года в единой информационной системе (ЕИС);

(c) осуществление закупок:

(i) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами (в том числе иностранными), а также международными организациями, получившими право на предоставление грантов на территории РФ, либо за счет субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы РФ, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное; либо

(ii) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств унитарного предприятия (за исключением ситуаций, когда такой контракт был заключен на основании пункта 2 части 1 статьи 93 Закона 44-ФЗ – осуществление закупки для государственных нужд у единственного поставщика, определенного указом или распоряжением Президента РФ, либо в случаях, установленных поручениями Президента РФ, у поставщика, определенного постановлением или распоряжением Правительства РФ)

Как видно из перечня условий, случаи применения Закона 223-ФЗ будут существенно ограничены. По общему правилу, унитарные предприятия должны будут проводить закупки на основании Закона 44-ФЗ.

Закон 44-ФЗ содержит более детальное и императивное регулирование закупочной деятельности, существенно ограничивающее свободу унитарных предприятий. Например, после вступления в силу поправок на унитарные предприятия будут распространяться иные правила планирования закупок, устанавливающие обязанность заказчиков в определенном порядке и в предусмотренные статьями 17, 21 Закона 44-ФЗ сроки формировать, утверждать планы и планы-графики закупок, а также вносить в них изменения. Так, план закупок унитарных предприятий будет утверждаться в течение 10 дней после утверждения плана финансово-хозяйственной деятельности предприятий (по аналогии с бюджетными учреждениями).

Важно отметить, что в качестве возможных целей осуществления закупок, установленных статьей 13 Закона 44-ФЗ, не предусмотрено осуществление предпринимательской деятельности. При этом цели, перечисленные в указанной статье, не соотносятся с правовой природой унитарных предприятий как коммерческих юридических лиц^[3]. Однако при планировании необходимо указать цель осуществления закупки. Включение в план объекта, не соответствующего целям закупок, влечет административную ответственность (часть 1 статьи 7.29.3 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее – КоАП РФ)). Таким образом, в настоящий момент остается неясным вопрос о том, как данные нормы будут применяться к унитарным предприятиям на практике.

Закон 44-ФЗ также устанавливает необходимость обосновывать закупку (статья 18). Указанное положение предполагает, среди прочего, необходимость обоснования начальной (максимальной) цены контракта. Порядок такого обоснования закреплен в статье 22 Закона 44-ФЗ, которой установлены конкретные методы обоснования, а также случаи применения того или иного метода.

Еще одним ограничением в деятельности унитарных предприятий станет необходимость проведения обязательного общественного обсуждения в отношении отдельных закупок. В 2014–2016 годах такое обсуждение проводится по закупкам, начальная (максимальная) цена которых превышает 1 млрд рублей. При этом региональным и местным законодательством могут быть установлены иные случаи проведения обязательного общественного обсуждения. С 1 января 2017 года случаи проведения такого обсуждения и его порядок будут установлены Правительством РФ. По результатам общественного обсуждения могут быть внесены изменения в планы, планы-графики закупок, документацию о закупках, кроме того, закупки могут быть отменены. Унитарным предприятиям также необходимо будет соблюдать правила о нормировании закупок.

Наиболее значимые изменения будут связаны с осуществлением непосредственно закупочной деятельности. В отличие от Закона 223-ФЗ, который носит рамочный характер и позволяет заказчикам регулировать процесс осуществления закупок самостоятельно в локальном акте (положении о закупке), Закон 44-ФЗ детально регламентирует как перечень допустимых способов закупок, так и порядок проведения закупок установленными способами. К таким способам относятся конкурс (в том числе конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс), электронный аукцион, запрос котировок, запрос предложений и закупка у единственного источника. Данный перечень является закрытым, возможность провести закупку любыми другими способами у заказчика отсутствует.

Важно отметить, что Закон 44-ФЗ также не предоставляет заказчикам свободу в выборе конкретного способа закупки из закрепленного перечня. Такой выбор в большинстве случаев обусловлен императивными нормами. Например, в ряде случаев, установленных Распоряжением Правительства РФ от 21 марта 2016 года № 471-р "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)", заказчик обязан проводить именно аукцион в электронной форме. К таким случаям, в частности, относятся закупки рыбы, пищевых продуктов, угля, бумаги, древесины, нефтепродуктов и т.д. Перечень, установленный указанным актом Правительства РФ, является довольно широким и разнообразным.

Кроме того, Законом 44-ФЗ установлен закрытый перечень случаев осуществления закупки путем проведения запроса котировок, запроса предложений, закупок у единственного источника. По смыслу статей 72, 83, 93 Закона 44-ФЗ указанные способы закупок применяются государственными заказчиками исключительно в случаях, перечисленных в Законе 44-ФЗ. Проведение закупок такими способами в иных случаях не допускается.

Например, запрос котировок возможен при условии, что начальная (максимальная) цена контракта не превышает 500 000 рублей, а годовой объем закупок с использованием данного способа не превышает 10 % совокупного годового объема закупок и составляет не более чем 100 миллионов рублей (статья 72 Закона 44-ФЗ).

Запрос предложений также возможен только в прямо перечисленных в Законе 44-ФЗ случаях (статья 83). При этом большинство перечисленных в статье 83 Закона 44-ФЗ случаев не имеют широкого применения. В связи с этим для большинства унитарных предприятий применение запроса предложений будет релевантно только в случае, когда закупка осуществляется на недопоставленное количество товара (работ, услуг) в случае досрочного расторжения ранее заключенного контракта на основании решения заказчика об одностороннем отказе, либо в случае признания повторного конкурса, электронного аукциона не состоявшимися по строго определенному перечню обстоятельств.

Основания закупки у единственного поставщика также прямо перечислены в Законе 44-ФЗ (статья 93). Перечень, приведенный в данной статье, является закрытым и не подлежит расширению со стороны заказчика. Несмотря на то, что статья 93 предусматривает довольно большой список оснований, большинство из них также не имеет широкого применения и рассчитано на использование в исключительных случаях.

Кроме того, ряд оснований для закупки у единственного поставщика в существующей формулировке не могут быть применены к унитарным предприятиям. Например, пункт 31 части 1 статьи 93 Закона 44-ФЗ в качестве такого основания устанавливает приобретение нежилого здания/помещения для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта РФ, муниципальных нужд. Пункт 32 части 1 указанной статьи содержит аналогичную формулировку в отношении аренды нежилого здания/помещения. Таким образом, для применения данных оснований унитарными предприятиями необходима корректировка законодательства либо подготовка разъяснений.

В отличие от Закона 223-ФЗ Закон 44-ФЗ регулирует не только процесс осуществления закупки, но и порядок заключения, исполнения и расторжения контракта (параграф 7, статьи 94, 95). Например, Закон 44-ФЗ устанавливает императивное правило о твердой цене договора, а также запрет на изменение существенных условий договора: изменение допускается только в исключительных случаях, предусмотренных частью 1 статьи 94 Закона 44-ФЗ. Таким образом, помимо существенного ограничения непосредственно закупочной деятельности, унитарные предприятия также лишаются значительной части своей свободы в дальнейших договорных отношениях.

Увеличение рисков привлечения к административной ответственности

Переход на контрактную систему влечет для унитарных предприятий существенное увеличение рисков оспаривания закупок. Так, в 2015 году участниками закупок в рамках Закона 44-ФЗ было подано 69 883 жалобы, из которых 21 781 были признаны обоснованными. За тот же самый период на основании Закона 223-ФЗ было подано всего 2 913 жалоб, 1 634 из которых были признаны обоснованными. Такая существенная разница может быть связана как со значительно более жесткой регламентацией закупочного процесса в рамках Закона 44-ФЗ, так и с неограниченностью оснований для обжалования. Так, участник закупки, проводимой в рамках Закона 223-ФЗ, вправе подать жалобу в антимонопольный орган только в случаях, прямо перечисленных в части 10 статьи 3 Закона 223-ФЗ[4]. В то же время согласно части 1 статьи 105 Закона 44-ФЗ любой участник закупки или осуществляющее контроль общественное объединение вправе подать жалобу в антимонопольный орган, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Помимо увеличения рисков обжалования закупки, переход на применение Закона 44-ФЗ влечет значительное возрастание рисков привлечения к административной ответственности. Так, в рамках Закона 223-ФЗ потенциальная административная ответственность ограничивается составами, предусмотренными статьей 7.32.3 и частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ. В то же время возможным нарушениям Закона 44-ФЗ посвящены 9 отдельных статей КоАП РФ. Они затрагивают нарушения, которые потенциально могут возникнуть на всех этапах закупки от планирования до исполнения контракта. В результате за 2015 год антимонопольными органами было возбуждено более 22 000 дел об административных правонарушениях в сфере применения Закона 44-ФЗ и наложено штрафов на общую сумму более 205 миллионов рублей[5].

Кроме того, ответственность за схожие нарушения для заказчиков, применяющих Закон 44-ФЗ, как правило, значительно выше, чем за схожие действия субъектов Закона 223-ФЗ. Например, неразмещение в единой информационной системе информации о закупке в рамках Закона 223-ФЗ влечет за собой штраф для юридического лица в размере от 100 000 до 300 000 рублей (часть 5 статьи 7.32.3 КоАП РФ). Для юридического лица – субъекта Закона 44-ФЗ за аналогичные действия предусмотрен фиксированный штраф в размере 500 000 рублей (часть 3 статьи 7.30 КоАП РФ). Кстати, фиксированные штрафы являются еще одной характерной чертой административной ответственности за нарушение Закона 44-ФЗ: в подавляющем большинстве составов размер штрафа четко определен, что не позволяет каким-либо образом индивидуализировать ответственность в зависимости от характера нарушения.

В рамках Закона 44-ФЗ также возрастает риск дисквалификации должностных лиц, ответственных за закупки. Дисквалификация возможна в следующих случаях:

• неисполнение обязательств по контракту, повлекшее причинение существенного вреда охраняемым законом интересам общества и государства (часть 7 статьи 7.32 КоАП РФ) – возможна дисквалификация должностного лица на срок до двух лет;

• повторное неисполнение предписания органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок (часть 7.3 статьи 19.5 КоАП РФ) – влечет дисквалификацию должностного лица на один год. Особо стоит отметить, что дисквалификация является единственной возможной санкцией за указанное нарушение и фактически носит "автоматический" характер.

К нарушениям Закона 44-ФЗ, которые влекут за собой наиболее существенные негативные последствия, относятся:

• неразмещение в ЕИС информации и документов, размещение которых предусмотрено законодательством (часть 3 статьи 7.30 КоАП РФ) – влечет наложении административного штрафа на должностных лиц в размере 50 000 рублей; на юридических лиц – 500 000 рублей;

• заключение контракта, не соответствующего условиям закупочной документации (часть 1 статьи 7.32 КоАП РФ) – влечет наложение административного штрафа в размере 1% от начальной максимальной цены контракта, но не более 30 000 рублей для должностных лиц и не более 300 000 рублей для юридических лиц:

• если заключение контракта, не соответствующего условиям закупочной документации, привело к дополнительному расходованию бюджетных средств или уменьшению количества закупленных товаров (работ, услуг), то на должностных и юридических лиц налагается штраф в размере двукратного размера дополнительно израсходованных средств или цены недопоставленных товаров (работ, услуг) (часть 2 статьи 7.32 КоАП РФ). Стоит отметить, что в указанном случае предельный максимальный размер штрафа не установлен;
• изменение условий контракта, повлекшее дополнительное расходование бюджетных средств или уменьшение количества закупленных товаров (работ, услуг) (часть 5 статьи 7.32 КоАП РФ) – влечет наложение административного штрафа на должностных и юридических лиц в размере двукратного размера дополнительно израсходованных средств или цены недопоставленных товаров (работ, услуг). Стоит отметить, что в указанном случае предельный максимальный размер штрафа не установлен;
  
• неисполнение обязательств, предусмотренных контрактом, повлекшее существенный вред охраняемым законом интересам общества и государства (часть 7 статьи 7.32 КоАП РФ) – влечет наложение на должностных лиц административного штрафа в размере от 5 до 15 % стоимости неисполненных обязательств, но не менее 30 000 рублей или дисквалификацию на срок до двух лет; для юридических лиц – административный штраф в размере от однократного до трехкратного размера стоимости неисполненных обязательств, но не менее 300 000 рублей.
  

Унитарным предприятиям и иным субъектам Закона 44-ФЗ следует учесть указанные обстоятельства в своей закупочной деятельности для минимизации возможных негативных последствий.

Меры по переходу на контрактную систему

В соответствии с пунктом 9 статьи 2 Закона 321-ФЗ унитарные предприятия до 31 декабря 2016 года обязаны совершить следующие действия:

(a) создать контрактную службу или назначить контрактного управляющего в соответствии с требованиями Закона 44-ФЗ;

(b) осуществлять планирование закупок на 2017 год и последующие годы в соответствии с требованиями Закона 44-ФЗ;

(c) зарегистрироваться в единой информационной системе.

Примечательно, что срок вступления в силу положений, предусматривающих указанные обязанности, также 1 января 2017 года. Таким образом, фактически обязанности возникают только после истечения срока для их выполнения. Тем не менее это не освобождает унитарные предприятия от необходимости с начала 2017 года осуществлять закупочную деятельность в соответствии с Законом 44-ФЗ. В связи с этим для успешного перехода унитарных предприятий на Закон 44-ФЗ им рекомендуется до 1 января 2017 года совершить все действия, предусмотренные Законом 321-ФЗ.

Во-первых, необходимо создать контрактную службу либо назначить контрактного управляющего. Согласно статье 38 Закона 44-ФЗ, если совокупный годовой объем закупок предприятия превышает 100 миллионов рублей, оно обязано создать контрактную службу. Такая служба может быть сформирована как отдельное структурное подразделение либо как специальный состав работников без создания отдельного структурного подразделения. Если же совокупный годовой объем закупок предприятия меньше указанного порогового значения, у него есть выбор: либо создать контрактную службу либо назначить контрактного управляющего.

Если на предприятии создается контрактная служба, необходимо также разработать и утвердить положение (регламент) о ней. Такой регламент утверждается на основании типового положения о контрактной службе (Приказ Минэкономразвития РФ от 29 октября 2013 года № 631). Если на предприятии назначается контрактный управляющий, следует разработать для него должностную инструкцию. Помимо указанного, для перехода на контрактную систему также необходимо провести обучение сотрудников, входящих в контрактную службу, либо контрактного управляющего.

Во-вторых, предприятия должны осуществить перерегистрацию в ЕИС, так как регистрация в качестве заказчика по Закону 44-ФЗ отличается от регистрации заказчика по Закону 223-ФЗ.

В-третьих, унитарным предприятиям нужно осуществить планирование закупок в соответствии с Законом 44-ФЗ, то есть разработать и утвердить план и план график закупок на 2017 год, а также разместить их в ЕИС.

Вдобавок для облегчения перехода на новые правила закупочной деятельности заказчикам следует заранее, до 1 января 2017 года, разработать и утвердить дополнительные документы, необходимые в работе. К таким документам могут относиться шаблон извещения о закупке, шаблоны закупочной документации по основным способам выбора поставщика, проекты государственных контрактов по основным видам деятельности предприятия, положение о закупочной комиссии и иные подобные документы.

Кроме того, для применения в исключительных случаях норм Закона 223-ФЗ рекомендуется внести изменения в положение о закупках предприятия в соответствии с новыми требованиями законодательства о закупках и разместить новую версию положения в ЕИС до начала 2017 года.

Выводы

Закон 321-ФЗ направлен на кардинальное изменение закупочной деятельности унитарных предприятий. Его целью является ужесточение регулирования и предотвращение тем самым злоупотреблений при осуществлении закупок. В то же время унитарные предприятия, в отличие от иных заказчиков – субъектов Закона 44-ФЗ, являются коммерческими организациями, в связи с чем на практике возможно возникновение определенных сложностей при применении норм Закона 44-ФЗ к их закупочной деятельности.

Тем не менее унитарным предприятиям следует оперативно и заблаговременно принять все меры для обеспечения успешного перехода на контрактную систему и минимизации риска привлечения предприятий и (или) их должностных лиц к административной ответственности после вступления поправок в силу.

[1] http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=1036078-6&02.

[2] http://zakupki.gov.ru.

[3] Примечание. Возможными целями осуществления закупок являются: реализация государственных программ, исполнение международных обязательств РФ, выполнение функций и полномочий госорганов и органов управления внебюджетными фондами (статья 13 Закона 44-ФЗ).

[4] Неcмотря на указанное ограничение антимонопольные органы зачастую рассматривают жалобы участников закупок, поданные по основаниям, не предусмотренным частью 10 статьи 3 Закона 223-ФЗ. В то же время суды, как правило, признают, что в подобной ситуации антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, и отменяют его решения (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 24.10.2016 № 307-КГ16-13484 по делу № А56-38629/2015, Определение Верховного Суда РФ от 25.05.2016 № 305-КГ16-4698 по делу № А40-167283/2014).

[5] Статистика приводится на основании данных Доклада Министерства экономического развития о результатах мониторинга применения Закона 44-ФЗ в 2015 году, Доклада Министерства экономического развития о результатах мониторинга применения Закона 223-ФЗ в 2015 году и Доклада ФАС России о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2015 год.