Публикации

За последние несколько лет заметно увеличилось число подготавливаемых и запускаемых концессионных проектов, а также усложнились условия и юридические техники концессионных соглашений и иной контрактной документации по проекту. При этом использование некоторых договорных механизмов может быть сопряжено с конфликтом концессионного и гражданского законодательства и, как следствие, является риском для сторон.

При определении условий концессионных соглашений часто встречаются неточные формулировки, в том числе основанные на нормах Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), или прямые ошибки, которые могут привести к сложностям исполнения таких условий. Такие ошибки тиражируются из проекта в проект, что негативно влияет на практику реализации и риски концессионных проектов.

В качестве примера в настоящей статье рассмотрены некоторые аспекты изменения условий об объекте и сроке соглашения как наиболее значимых (существенных) условий соглашения и выделены основные точки риска, возникающие при подготовке проектов.

Изменение объекта соглашения

В одном из аэропортовых проектов была применена формулировка об объектах расширения аэропорта и дополнительных объектах, относящихся к объекту соглашения, создание которых поставлено под условие. Еще в одном соглашении было оговорено право одностороннего частичного отказа концессионера от соглашения (в отношении определенных элементов объекта соглашения при наступлении особых обстоятельств). В этих соглашениях стороны предусмотрели изменение таких условий без заключения дополнительного соглашения.

Действительно, в практике могут встречаться случаи, когда для целей дальнейшей реализации проекта необходимо изменить объект соглашения, его отдельные параметры. При этом стороны ошибочно используют не соответствующие законодательству механизмы, что может привести к обжалованию такого изменения или иным рискам по проекту.

Условие об объекте соглашения изначально формулируется в решении о заключении соглашения и конкурсной документации. Отдельные параметры объекта могут уточняться предложением победителя конкурса по критериям в отношении проектной документации или технико-экономических показателей, а также в самом соглашении. Окончательные параметры объекта становятся известны по итогам проектирования.

На практике во время проектирования, на стадии строительства и эксплуатации в зависимости от обстоятельств возникают случаи, когда для дальнейшей реализации проекта в интересах одной или обеих сторон необходимо внести изменения в условия о создаваемом объекте или изменить сам объект.

Особую сложность представляет ситуация, когда корректировки проектной документации недостаточно или эксплуатация уже началась и желаемое изменение объекта (увеличение или уменьшение) явно выходит за рамки существующих технико-экономических показателей.

В такой ситуации сторонам, согласно положениям ст. 13 Закона о концессионных соглашениях1, необходимо использовать механизм внесения изменений в соглашение в следующих случаях и порядке: по соглашению сторон:

1) если такие изменения являются изменением (существенных) условий, определенных на основании решения о заключении соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, — на основании решения концедента с учетом согласования с антимонопольным органом;

2) если такие изменения не являются изменением (существенных) условий, определенных на основании решения о заключении соглашения и конкурсного предложения концессионера, — без решения концедента и согласования с антимонопольным органом;

по решению суда — по основаниям, предусмотренным ГК РФ, при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных законами или соглашением.

Такие существенные нарушения и иные случаи, в соответствии с ГК РФ, а также критерии их наступления на практике часто именуются особыми обстоятельствами и могут служить основанием как для внесения изменений, так и для уплаты компенсации или расторжения соглашения.

При этом в практике, в том числе в приведенных выше примерах, встречаются подходы, когда при недостаточности правового регулирования субсидиарно применяются нормы ГК РФ в целом, что, по мнению сторон, следует из ч. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях. Однако такие условия и ситуации, когда объект соглашения может быть значительно изменен без заключения сторонами дополнительного соглашения, противоречат ст. 13 Закона о концессионных соглашениях, но при этом соответствуют нормам ГК РФ об отказе от исполнения (ст. 450.1 ГК РФ) или исполнении обязательств в заранее согласованном сторонами порядке (фактически — изменение или частичное расторжение соглашения в случае уменьшения объекта соглашения).

В таких подходах не принимаются во внимание следующие нормы законодательства:

• согласно упомянутой ч. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях предусмотрена отсылка не в целом к ГК РФ, а к правилам гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в соглашении, если иное не вытекает из Закона о концессионных соглашениях или существа концессионного соглашения;

• п. 3 ст. 420 ГК РФ предусмотрено, что к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307–419), если иное не закреплено правилами гл. III и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ.

Таким образом, следует руководствоваться следующей последовательностью норм при недостаточности их регулирования (в приоритете от более значимых):

• нормы специального закона — Закона о концессионных соглашениях;

• нормы части второй об отдельных видах договоров и гл. 27 «Понятие и условия договора» ГК РФ;

• общие положения об обязательствах (ст. 307–419) ГК РФ.

Закон о концессионных соглашениях имеет специальные инвестиционные и социальные цели3, особенные предмет и методы правового регулирования — гражданско-правовые и публично-правовые. В частности, предметом правового регулирования являются отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением соглашений, устанавливаются гарантии прав и законных интересов сторон4.

Следовательно, оснований для применения напрямую общих положений об обязательствах ГК РФ не усматривается. То есть нет возможности задать какой-либо иной порядок изменения объекта соглашения (или внесудебного частичного отказа), кроме дополнительного соглашения сторон согласно Закону о концессионных соглашениях, который напрямую и в достаточном объеме регламентирует такие вопросы.

Сам по себе внесудебный частичный отказ как способ изменения соглашения также следует считать не соответствующим Закону о концессионных соглашениях, поскольку законом предусмотрен специальный порядок как судебного изменения, так и судебного расторжения соглашения.

Тем не менее существует несколько судебных прецедентов, отражающих противоположный подход. Так, в нескольких случаях суд допустил, что концессионер (будучи подрядчиком и основываясь на квалификации соглашения как договора подряда) в соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ вправе не приступать к работе, при­остановить начатую или отказаться от исполнения договора в случаях, когда нарушение заказчиком (концедентом) своих обязанностей по договору, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок6.

В отношении концедента как заказчика по договору подряда судебная практика именно по гл. 37 ГК РФ не встречается. Тем не менее согласно ст. 450.1 и 310 ГК РФ односторонний внесудебный отказ концедента от исполнения обязательств по соглашению признается некоторыми судами7, что не может считаться законно обоснованным.

Приведенные примеры судебной практики пока не носят обширного и устойчивого характера, и, вероятно, такая практика может измениться по мере увеличения количества споров, передаваемых в суд. В частности, условия о порядке изменения или частичного отказа от исполнения соглашения могут быть квалифицированы как недействительные (не соответствующие закону) на основе приведенного выше толкования законодательства.

Представляется, что, обходя установленный Законом о концессионных соглашениях порядок по прямой аналогии регулирования какого-либо гражданско-правового договора, нарушаются указанные выше цели правового регулирования. Могут быть ущемлены права и интересы государства, усиливаются дисбаланс интересов сторон и риски проекта в целом, включая риск приостановления или прекращения деятельности концессионером. Особенно это относится к крупным и долгосрочным проектам.

Очевидно, что, принимая специальный закон о самостоятельном виде договора, законодатель ограничил применение общих норм гражданского законодательства кроме случаев, когда это необходимо исключительно в отношении отдельных обязательств (элементов соглашения) при недостаточности существующих норм специального закона.

В отдельных проектах возможным вариантом урегулирования такой ситуации может быть создание дополнительного недвижимого имущества, которое не будет являться объектом соглашения или иным (передаваемым концессионеру) имуществом и которое будет являться собственностью концедента или концессионера8.

Такой механизм предусмотрен в одном из подготавливаемых в настоящее время аэропортовых проектов на региональном уровне, но также может быть применен и к линейным объектам и иным видам объектов соглашения в зависимости от обстоятельств.

Через данный механизм стороны вправе предусмотреть законные основания и порядок создания недвижимого имущества дополнительно к объекту соглашения. Создание таких объектов может быть сформулировано как обязательство, причем при наступлении заранее определенных условий или обстоятельств (отлагательных условий) или с учетом согласования с финансирующими организациями. При этом отдельные части такого создаваемого дополнительного имущества передаются в собственность концедента, но не являются объектом соглашения, а отдельные части могут быть оставлены в собственности концессионера.

В данном случае такой механизм с учетом его особенностей можно рассматривать как дополнительный источник развития проекта и расширения состава имущества, используемого в проекте.

Таким образом, при подготовке проекта в целом и формировании условий соглашения в частности основным участникам проекта предстоит оценить целесообразность включения предусмотренных и не предусмотренных Законом о концессионных соглашениях механизмов изменения и расторжения соглашения полностью или в части, риски и сложности реализации таких условий, в том числе с учетом интересов финансирующих организаций.

Изменение срока соглашения

В нескольких реализуемых проектах условия соглашения допускают автоматическое соразмерное продление срока соглашения в случаях просрочки со стороны концедента или наступления особых обстоятельств. Предусмотрено, что такое продление срока не требует дополнительного соглашения сторон.

Согласно Закону о концессионных соглашениях, срок действия соглашения должен устанавливаться с учетом срока создания или реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций, срока окупаемости, иных сроков9. То есть срок соглашения должен включать в себя все сроки обязательств по соглашению.

По общему правилу ГК РФ, истечение срока действия договора не прекращает исполнение обязательств по нему10 кроме случаев, когда законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет за собой прекращение обязательств сторон.

Таким образом, возникает несогласованность положений о сроке соглашения между нормами ГК РФ и Законом о концессионных соглашениях. Остается неясным, можно ли отнести Закон о концессионных соглашениях к такому упомянутому в ГК РФ закону? Прекращаются ли в соответствии с ним обязательства по истечении срока соглашения? Во всех ли случаях необходимо вносить изменения в форме дополнительного соглашения?

Как и для изменения объекта, изменение срока соглашения необходимо в форме дополнительного соглашения. В данном случае следует использовать нормы Закона о концессионных соглашениях как более жесткие нормы специального закона.

Подход, когда срок изменяется вне дополнительного соглашения, несет в себе большие риски для сторон, так как взаимоотношения сторон после окончания установленного соглашением срока его действия больше не регулируются концессионным соглашением. В таком случае тот же отказ от исполнения обязательств одной из сторон будет решаться не в рамках положений соглашения, а в соответствии с общими нормами законодательства. При этом процедура судебной защиты действий сторон вне соглашения значительно усложняется. Такая ситуация приводит к срыву проекта и убыткам сторон.

Более того, последние поправки в Закон о концессионных соглашениях усилили подход о пресекательном сроке соглашения введением механизма единоразового продления срока соглашения на 5 лет.

Оптимальным вариантом в такой ситуации может быть детальная проработка условий соглашения об ответственности и особых обстоятельствах, иных положений, являющихся основанием для требования стороны внести изменения в соглашение в форме дополнительного соглашения.

Таким образом, при изменении срока соглашения следует руководствоваться только Законом о концессионных соглашениях.

Варианты и перспективы

Несомненно, в большинстве случаев необходимость внесения изменений в условия об объекте или сроке соглашения обоснована интересами обеих сторон и направлена на дальнейшую эффективную реализацию проекта. Однако стороны могут использовать неоптимальные механизмы реализации таких изменений.

В подобных случаях возрастает необходимость более точного с точки зрения юридической техники формулирования условий соглашений, основанного на законодательстве. Выстраивание положительной практики позволит повысить качество подготавливаемых проектов, эффективность их реализации, упростит разрешение споров, минимизирует возможные убытки сторон.