Публикации

Позиция суда

Первая и апелляционная инстанции пришли к выводу, что налогоплательщик необоснованно учел в расходах по налогу на прибыль затраты на выплату иностранной компании роялти за право пользования ноу-хау. Информация, являющаяся предметом лицензионного соглашения, не имеет коммерческой ценности. Имело место перераспределение прибыли путем безвозмездного перевода ее части в заграничную фирму. Полностью выводы судов по делу № А40-28065/13 изложены в решении Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2014 и постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015.

Концепция бенефициарной собственностив действии

Комментируемое дело – яркий пример глубокого исследования российским налоговым органом и судом предмета сделки передачи ноу-хау с точки зрения наличия коммерческой ценности, а также применения концепции бенефициарной собственности в отношении роялти. С учетом статистики оспаривания судебных актов, по этому делу высока вероятность поддержки сформулированной позиции в вышестоящих инстанциях. Концепция бенефициарной собственности получила юридическое закрепление в российском налоговом законодательстве с принятием поправок в Налоговый кодекс РФ о контролируемых иностранных компаниях (предусмотрены Федеральным закономот 24.11.2014 № 376-ФЗ). Фактически она применялась и до вступления в силу антиофшорных поправок. Это подтверждает позиция суда по анализируемому делу, а также ряд других налоговых споров и разъяснения Минфина России. Цель указанной концепции – граничение применения положений соглашений об избежании двойного налогообложения (СОИДН) к транзитным компаниям в случае, если фактическими получателями пассивного дохода (дивидендов, процентов, роялти) являются налоговые резиденты третьей страны, с которыми отсутствует СОИДН (либо есть соглашение с более высокой налоговой нагрузкой). В комментарии к статье 12 Модельной Конвенции ОЭСР* в отношении налогов на доходы и капитал, посвященной налогообложению роялти, ОЭСР обозначил позицию, согласно которой получатель роялти не может считаться бенефициарным собственником, если он ограничен в использовании роялти правовым обязательством передать полученный доход другому лицу. При этом должны учитываться фактические обстоятельства последующей передачи дохода (п. 4.3 комментария к ст. 12 Модельной Конвенции). Новая редакция ст. 7 НК РФ предусматривает специальные условия использования норм СОИДН о пониженных ставках налога или освобождении от обложения в отношении доходов от источников в России для иностранных лиц. Эти положения соглашений неприменимы, если иностранное лицо:

• обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения данными доходами, выполняя посредническиефункции;
• не принимает на себя никаких рисков, выплачивая их (полностью или частично) налоговому резиденту третьего государства.

В российской судебной практике уже поднимался вопрос о бенефициарной собственности. В частности, в деле Eastern Value Partners, в котором суд поддержал налогоплательщика (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 по делу № А40-60755/12-20-388). Инспекция посчитала неправомерным применение фирмой положений СОИДН между Россией и Кипром, поскольку кипрская компания не являлась «бенефициарным владельцем дохода». То есть одновременно получателем дохода от выплачиваемых процентов по займу и обладателем права на раcпоряжение им. Минфин России до принятия антиофшорных поправок в НК РФ обозначил позицию, согласно которой кондуитная компания* не может рассматриваться как имеющая фактическое право на получаемый доход (письмо от 09.04.2014 № 03-00-РЗ/16236). Несмотря на формальный статус собственника дохода в сделке с лицом, являющимся налоговым резидентом государства – источника дохода, подобная компания обладает очень узкими полномочиями в его отношении. Это позволяет рассматривать ее в качестве доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц. А следовательно, фирма не может претендовать на применение положений, предусмотренных соответствующим СОИДН. Заслуживает внимания тот факт, что чиновники привели пример случая, когда платежи роялти носят транзитный характер. Так, иностранная организация, получающая доходы от авторских прав от источников в России по сублицензионному договору, перечисляет всю или почти всю сумму таких доходов лицу – резиденту третьего государства, не имеющего соответствующего СОИДН с Россией. Или в адрес компании из государства, соглашение с которым устанавливает менее льготные условия налогообложения. Причем, по мнению финансистов, сертификата налогового резидентства может оказаться недостаточно для использования положений СОИДН (письмо Минфина России от 24.07.2014 № 03-08-05/36499). Российское налоговое законодательство предусматривает, что доходы от использования прав на объекты интеллектуальной собственности, полученные иностранной организацией и не связанные с ведением предпринимательской деятельности в России, облагаются налогом в РФ при выплате иностранному получателю (подп. 4 п. 1 ст. 309 НК РФ). При наличии действующего СОИДН российская организация, выплачивающая роялти в адрес иностранной компании, вправе использовать пониженную ставку либо не взимать налог в РФ (в зависимости от соглашения). При этом иностранная компания должна быть лицом, имеющим фактическое право на доход, и подтвердить статус налогового резидентства в другом государстве до даты выплаты роялти (п. 3 ст. 310, п. 1 ст. 312 НК РФ). Ряд действующих СОИДН позволяют не удерживать в России налог на прибыль при выплате роялти за рубеж (соглашения с Австрией, Великобританией, Италией, Кипром, Люксембургом, Голландией, США, Норвегией, Швецией). Другие СОИДН предусматривают удержание налога при выплате роялти из России (соглашения с Австралией, Грецией, Ираном, Испанией, Киргизией, Кубой, Новой Зеландией, Португалией, Сингапуром, Сирией, Туркменистаном, Чили). В рассматриваемом деле суды посчитали необоснованным учет российской организацией сумм роялти в составе расходов при исчислении налога на прибыль. Аргументацияинспекторов сводилась к доказыванию:

• отсутствия коммерческой ценности ноу-хау;

• транзитного характера деятельности иностранной компании.

Коммерческая ценность ноу-хау

Суды анализировали наличие коммерческой ценности ноу-хау, используемого налогоплательщиком. Принимая во внимание мнение экспертов, арбитры заключили, что информация, переданная по лицензионному соглашению, не представляет собой ноу-хау. Она общеизвестна и не имеет коммерческой ценности. При этом были выделены следующие критерии ноу-хау:

• необщеизвестность (новизна информации);

• конфиденциальность (ограниченность доступа к информации);

• наличие коммерческой ценности.

Информация, полученная налогоплательщиком, это сведения описательного, компиляционного характера в форме реферата из разных источников, хорошо известных специалистам отрасли. Она содержит описание продуктов и услуг, технологий, применяемых большинством операторов связи на территории РФ и используемых в отрасли десятилетиями. В материале нет сведений, которые могли бы быть отнесены к объекту ноу-хау, в частности:

• описания новых технологий;

• информации о способах применения, настройках, инсталляции оборудования, уникальных настройках и конфигурации сетевых элементов, основанных на протоколах, стандартизированных на международном уровне;

• экономических выкладок, расчетов, маркетинговых исследований, анализа предпочтений потенциальных потребителей услуг связи, анализа прибыльности, рентабельности, экономической целесообразности и рациональности и т. п. Инспекция реализовала механизм международного обмена налоговой информацией и получила ответы на запросы о лицензионных выплатах у других компаний международной группы от налоговых органов Швеции, Германии, Дании, Норвегии, Венгрии, Украины, Казахстана. Как выяснилось, дочерние организации не осуществляли прямых платежей за какие-либо лицензии, являясь стороной договора о распределении телекоммуникационных услуг. Позиция налогоплательщика могла быть более убедительной, если бы он доказал, что ноу-хау позволило, в частности, формализовать основные бизнес-процессы, ввести типовые операции, сократить издержки производства, установить четкую систему оценки количества и качества деятельности персонала. Этот критерий коммерческой ценности ноу-хау был признан судом в постановлении ФАС Московского округа от 24.06.2014 № А41-26948/13.

 

Транзитный характер

Получив сведения в рамках международного обмена налоговой информацией, контролеры смогли доказать транзитный характер деятельности иностранной компании. Важно отметить, что в комментируемом деле российские инспекторы направляли запросы не только в налоговые органы Ирландии (страну получателя роялти), но и в Германию, Швецию, Норвегию, Данию, Венгрию, Украину и Казахстан, где находились организации, входившие в международную группу компаний.

Во-первых, получен ответ о корпоративной структуре: стороны лицензионного соглашения являются аффилированными лицами, имеющими общего учредителя. Во-вторых, полученная российскими налоговыми органами банковская выписка иностранной организации подтвердила, что платежи, направляемые российским плательщиком и иными организациями, практичеечение специалистов из иных организаций либо за интеллектуальные права. А значит, у нее не было таких кадров и она не могла оказывать техническую поддержку и не передавала ноу-хау. В-третьих, были получены отчеты о прибылях и убытках иностранной компании, из которых следует, что денежные средства выводились под видом выплаты процентов по займам. Как следствие, корпоративный налог не уплачивался в силу наличия убытков, учитываемых для данного налога. Это во многом и предопределило победу налогового органаски в полном объеме перечислялись на счет британской организации. При этом часть транзакций имеют в графе «Назначение платежа» отметку «monthly zerobalancing transfer». Таким образом, иностранная компания всего лишь аккумулировала денежные средства. Из банковской выписки также следует, что иностранная компания не платила за привл.

---