Legal analytics

Риски неплатежей и банкротств существуют почти на любом рынке и в любой период – период роста, стагнации или спада – все они по-своему приводят компании к банкротству. Для обеспечения заложенности используются различные инструменты. Это поручительство, залоги, гарантии (банковская или иная независимая) и страхование. Поручительство и залог не предполагают затрат ни со стороны кредитора, ни со стороны должника. О практике и рисках применения поручительства и залога подробно можно прочитать тут. К сожалению, наш вывод подтверждает тезис о том, что на рынке бесплатное редко бывает качественным.

В свою очередь два других инструмента – гарантия и страхование – имеют вполне четкую стоимость, т.е. предполагают затраты какой-либо стороны сделки. Это неслучайно, ведь оба инструмента предполагают вовлечение третьей юридически и экономичски независимой стороны – банка или страховой компании.

Независимая (банковская) гарантия

Независимая гарантия может быть выдана любой организацией, но мы остановимся на наиболее распространенном случае – банковской гарантии, которая с экономической точки зрения немногим отличается от поручительства независимого хозяйствующего субъекта.
 
Механизм независимой гарантии банка привлекателен для бенефициаров тем, что выплата суммы гарантии практически не ставится в зависимость от судьбы основного обязательства.

Неоспоримое преимущество банковской гарантии – это сроки: именно независимая гарантия банка обеспечивает наиболее быстрое получение оплаты. Но и этот инструмент имеет ряд сложностей и особенностей на практике.
Неприятным сюрпризом для многих кредиторов становится то, что выплата по гарантии может быть оспорена, как и сама сделка по выдаче гарантии. Безусловно, такая судебная практика не является частой, но ее нельзя игнорировать при оценке рисков дебиторской задолженности.

Кроме того, соглашение о выдаче независимой гарантии может содержать ограничение ответственности банка даже в рамках основного долга, что сужает экономическую эффективность такого обеспечения. Дело в том, что один банк может быть не готов в полном объеме гарантировать оплату долга, особенно, если счёт идет на сотни миллионов рублей.

В случае, если перед процедурой банкротства должник осуществлял погашение долга, а впоследствии такое погашение было оспорено в  деле  о  банкротстве  должника, восстановленное право требования к должнику уже  не  будет  эффективно  обеспечено гарантией, т.к. истечет срок ее предъявления и не будут соблюдены условия о сроке   уведомления гаранта. Иными словами, наличие независимой гарантии в данном случае не дает кредитору дополнительной возможности для компенсации убытка.

Страхование дебиторской задолженности

С точки зрения сопутствующих банкротству рисков страхование открывает в себе интересные особенности. Страховщик является независимой стороной и в экономическом, и в правовом смыслах. С этой точки зрения есть большое сходство с независимой гарантией. Существенное отличие заключается в том, что договор страхования заключается между поставщиком (кредитором) и страховщиком, должник не является стороной договора. Договор страхования дебиторской задолженности не создаёт никаких прав и обязательств непосредственно у должника. Расходы  на оплату страховой премии несёт именно поставщик (кредитор).

То есть действия должника или его конкурсного управляющего не влияют на решение о выплате по договору страхования в пользу кредитора (страхователя). Следовательно, оспаривание конкурсным управляющим выплаты страхового возмещения невозможно, т.к. страхование – это взаимоотношение двух независимых хозяйствующих субъектов без участия должника. Это подтверждается отсутствием судебных прецедентов оспаривания страховых выплат.

Более того, если кредитор сталкивается с обязательством вернуть в конкурсную массу ранее поступившие платежи от должника по отгрузкам, в отношении которых применялось страхование, то страхование вполне может компенсировать и эти потери, если выполняются 2 условия:
1.        даты поставок по таким отгрузкам попадают в период страхования;
2.        договор страхования предусматривает покрытие риска обязательных платежей неплатежеспособному лицу (в западной терминологии - Preferential payments).

Покрытие риска обязательных платежей неплатежеспособному лицу не является стандартной практикой рынка и требует профессиональной проработки для включения в полис, но сам факт такой возможности существенно улучшает позиции застрахованного кредитора.

В сравнении с другими инструментами защиты от рисков неплатежей страхование представляется более надежным и экономически выгодным инструментом, особенно в ситуациях, когда другие виды защиты перестают работать. Кроме этого, портфельный подход, адекватная стоимость и глубокая экспертиза страховщиков в данной сфере позволяют сформировать надежное и предсказуемо работающее решение.

Практические советы:
1.        При работе с независимой гарантией банка внимательно отслеживайте предусмотренные сроки вскрытия обеспечения. Гарантия не будет работать ретроспективно, поэтому для платежей в предшествующий возможному банкротству период тщательно оцените риски реструктуризации долга.
2.        Обсудите с вашим страховщиком или брокером необходимость расширения страхового покрытия и включения риска обязательных платежей неплатежеспособному лицу, а также практику его применения.

Авторы статьи:

Виктор Петров, к.ю.н., руководитель Арбитражной практики VEGAS LEX 

Николай Лебедев, Лидер направлений торговые кредиты и "Фармацевтика", страховой брокер Marsh


С перечнем услуг фирмы в области сопровождения споров по товарным кредитам можно ознакомиться на странице направления.

---