Publications

Споры с антимонопольным органом: советы специалиста.

Тенденции развития антимоно­польного производства

Последняя статистика¹, опубликованная Фе­деральной антимонопольной службой РФ, сви­детельствует о росте активности антимонополь­ных органов на правоприменительном поле. Больше дел рассмотрено, больше штрафов «вы­писано»². Однако, несмотря на это, количество поступающих в арбитражные суды заявлений о признании решений антимонопольных органов недействительными отнюдь не уменьшается. Не становится меньше и случаев отмены суда­ми таких решений — более того, в 2008 году этот показатель по некоторым из «антимонопольных составов»³ увеличился.

Такое положение дел может свидетельство­вать лишь о том, что параллельно с активны­ми действиями антимонопольных органов (а во многом и благодаря им) растет квалификация профессионального юридического сообщества. Все чаще участникам рынка удается доказать в суде, что обстоятельства, на первый взгляд не­совместимые с принципами конкуренции, на са­мом деле совсем им не противоречат.

В последние годы все более явно выделяет­ся специфическая отрасль «конкурентного пра­ва». От специалистов в этой области требует­ся не только знание специальных нормативных актов, которые во множестве появляются в пос­леднее время, но и понимание специфики «антимонопольного» процесса, процедур дока­зывания в нем. Не знакомому с ними юристу становится все труднее добиться успеха в «антимонопольных» делах.

Досудебная процедура

Итак, в отношении вашей компании было возбуждено производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Комис­сия провела расследование, по итогам которо­го вынесла решение, усматривающее наличие нарушения, и выдала предписание об устране­нии этого нарушения.

Закон предоставляет вам три месяца на об­жалование этого решения в арбитражном суде, считая с момента изготовления такого реше­ния. Некоторые в этом случае предпочитают не торопиться, однако стоит помнить, что за вынесением решения может последовать возбуж­дение административного производства, кото­рое, скорее всего, завершится штрафом, в том числе, возможно, и оборотным. Разумеется, на­личие судебного производства по решению не позволяет избежать административной проце­дуры, но оно дает возможность приостановить судебное производство по обжалованию поста­новления об административном правонаруше­нии до вступления в законную силу судебного акта по решению. Во многом, поэтому нет смыс­ла тратить на формирование правовой позиции все три месяца, учитывая, что по существу к мо­менту судебного обжалования она уже должна быть готова.

В этой части мы вынуждены сделать один шаг назад — на стадию антимонопольного рас­следования. Многие, впервые столкнувшись с необходимостью участия в антимонопольном производстве, сразу занимают пассивную про­цессуальную позицию, отказываясь что-либо доказывать и объяснять антимонопольному ор­гану и зачастую ограничиваясь в лучшем слу­чае кратким письменным объяснением. Подоб­ный подход основан на бытующей точке зрения о том, что, мол, «у них тут состязательности нет, все давно решено и справедливости не найти». Приверженцы такой позиции полагают, что все необходимое они потом смогут объяснить и до­казать в суде, основываясь в том числе и на процессуальных нарушениях, которые ФАС России «наверняка» допустит.

Такая точка зрения представляется в корне неверной. Конечно, вопрос о «состязательнос­ти» в антимонопольном процессе весьма дискуссионный, однако споры на этот счет не ис­ключают «жизненно важной» необходимости принимать самое активное участие в антимонопольной процедуре еще на стадии рассмот­рения вопроса комиссией ФАС. Впоследствии в суде можно приводить любые аргументы, но в последнее время в ходе судебного разбира­тельства все чаще и чаще звучат вопросы: по­чему же вы не заявляли это при рассмотре­нии в ФАС? Где приобщенные к материаламантимонопольного дела доказательства ва­шей позиции? Учитывая, что из года в год рас­тет профессиональная квалификация не толь­ко «антитрастовых» адвокатов, но и работников антимонопольных органов, признать решение ФАС незаконным лишь по процессуальным ос­нованиям становится все сложнее и сложнее.

Резюмируя, хотелось бы еще раз подчер­кнуть необходимость максимально активно­го участия в самом разбирательстве на стадии рассмотрения дела антимонопольным органом: следует заявлять свою позицию и ходатайства, представлять все возможные доказательства. Впоследствии это может стать залогом успеха при рассмотрении «антимонопольного» дела в судебном производстве.

«Состав» нарушения антимоно­польного законодательства

Может случиться и так, что, несмотря на ва­ше чрезвычайно деятельное участие в работе комиссии ФАС, компанию признали нарушив­шей антимонопольное законодательство; со­ответствующее решение вынесено и получено представителями компании.

В такой ситуации закон дает право обжало­вания этого решения.

Занимаясь подготовкой жалобы в порядке главы 24 АПК РФ, прежде всего следует поду­мать о тактике, стратегии и необходимых дока­зательствах.

Первое, на что следует обратить внимание при формировании позиции для суда, — это «подсказки», которые дает нам сам антимоно­польный орган (в виде подзаконных норматив­ных актов по предмету регулирования), а также действующее законодательство и правоприме­нительная практика. Основной принцип, кото­рым полезно руководствоваться: попытайтесь встать на место антимонопольного органа, по­нять его логику и сообразно с ней сформиро­вать свою позицию.

Хотя это нигде не формализовано, очевидно, что любое нарушение антимонопольного зако-нодательства имеет свой «состав» по аналогии, например, с административными правонару­шениями. Единственное, что никого не интере­сует в ходе антимонопольного расследования, — это вина субъекта рынка; антимонопольное нарушение остается таковым независимо от субъективного отношения нарушителя к нему.

Самая «популярная» норма, в нарушении которой чаще всего обвиняют хозяйствующих субъектов, — статья 10 Федерального закона «О защите конкуренции». Эта статья устанавли­вает запрет на действия (бездействие) занима­ющего доминирующее положение хозяйствую­щего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, налицо специальные:

• субъект — хозяйствующий субъект, зани­мающий доминирующее положение;
• объект — состояние конкуренции на рынке, интересы других лиц;
• объективная сторона — злоупотребление доминирующим положением, повлекшее недо­пущение, ограничение, устранение конкурен­ции и (или) ущемление интересов других лиц.

Это и есть те существенные обстоятельства, которые должен определить и доказать анти­монопольный орган, вменяя компании наруше­ние части 1 статьи 10 Закона «О защите конку­ренции». В то же время это как раз те основ­ные моменты, на установление которых должна обратить особое внимание сама компания при формировании своей позиции для суда.

Теперь перейдем к упомянутым выше «под­сказкам»

Во-первых, если ваша компания не являет­ся естественной монополией, прежде всего на­до установить, занимает ли она доминирующее положение именно на том рынке, на котором, по мнению ФАС, было совершено нарушение антимонопольного   законодательства.   Обратимся к статье 5 Закона «О защите конкурен­ции» и Административному регламенту ФАС по исполнению государственной функции по уста­новлению доминирующего положения хозяйс­твующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодатель­ства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией⁴. Эти нормативные акты содержат перечень им­перативных критериев, только при условии наличия, которых субъект может быть признан за­нимающим доминирующее положение. Про­анализируйте эти критерии: вполне возможно, что в вашем случае доминирующее положение было установлено с нарушением. В отсутствие у хозяйствующего субъекта статуса «доминан­та» говорить о возможности злоупотребления этим положением и о нарушении статьи 10 За­кона «О защите конкуренции» не приходится.

Во-вторых, даже если по формальным при­знакам доминирующее положение налицо, об­ратитесь к объекту антимонопольного наруше­ния — непосредственно рынку, на котором оно совершено. Первое, что необходимо опреде­лить, — совпадает ли рынок, доминирующее положение субъекта на котором установлено, и рынок, на котором, по мнению антимонополь­ного органа, было совершено нарушение. Вто­рое: каково вообще состояние конкуренции на этом рынке — «есть ли, что нарушать»?

Чтобы это выяснить, обратимся к еще одной «подсказке». В 2006 году был утвержден Поря­док проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке⁵, до­статочно активно применяемый антимонополь­ными органами при осуществлении антимо­нопольных расследований. Участникам рынка тоже ничто не мешает использовать этот нор­мативный акт; с его помощью можно опреде­лить такие специфические (необходимые!) па­раметры, как продуктовые границы товарного рынка, его географические границы и т. п. В результате может выясниться, что доминирующее положение ваша компания занимает на одном рынке, а нарушение антимонопольного зако­нодательства по формальным признакам про­изошло на другом. Такое обстоятельство явно исключает возможность вменения нарушения части 1 статьи 10 Закона «О защите конкурен­ции».

В-третьих, обратимся к «объективной сторо­не» вменяемого нарушения — наличию факта злоупотребления доминирующим положением. Здесь в качестве «подсказки» может выступить Постановление Пленума Высшего Арбитражно­го Суда РФ от 30.06.2008 г. № 30. В пункте 4 это­го документа подробно разъясняется порядок применения статьи 10 Закона «О защите кон­куренции». Главное, на что указывает данный пункт: перечень возможных форм злоупотреб­ления доминирующим положением, приведен­ный в части 1 статьи 10 «конкурентного» Закона, не является исчерпывающим. Поэтому, если ва­ши действия, рассматриваемые антимонополь­ным органом как злоупотребление доминирую­щим положением, в перечне п. 4 Постановле­ния ВАС РФ отсутствуют, это еще не повод для оптимизма: нарушением могут быть признаны любые действия, влияющие на уровень конку­ренции на рынке.

Вышеуказанным способом можно провести анализ практически любого антимонопольного «состава». Подобный подход дает возможность понять логику антимонопольного органа и сфор­мировать эффективную судебную позицию.

Экспертно-экономическая составляющая

У читателей, которые внимательно изучили содержание предыдущего раздела этой статьи и ознакомились с названными там норматив­ными документами, может возникнуть законный вопрос: как на практике применять положе­ния всех этих методик и регламентов? Как пра­вильно определить границы товарного рынка? Как определить размер доли компании на этом товарном рынке? И вообще, что такое «индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана»⁶?

Скорее всего, для тех, кто занимается толь­ко «антимонопольными» делами, ответы на эти вопросы вполне очевидны, но таких специа­листов не так уж и много. Для всех остальных эффективным ответом на эти вопросы и дейс­твенным способом подготовки доказательс­твенной базы к судебному разбирательству яв­ляется обращение к экспертам, работающим в данной области. Речь идет не о юристах, а об экономистах, специализирующихся в области статистики.

Вообще, экспертно-экономическая состав­ляющая в подобных делах очень существенна. И если вы планируете оспаривать решение антимонопольного органа «по существу», а не толь­ко по процессуальным основаниям, привлече­ние такого специалиста в большинстве случаев необходимо. Конечно, эффективнее всего при­влекать его еще на досудебной стадии, но ес­ли это не было сделано, арбитражно-процессуальное законодательство дает возможность осуществить это непосредственно в судебном процессе.

Как известно, назначение экспертизы арбит­ражным судом возможно по ходатайству лица, участвующего в деле, или же с согласия участвующих в деле лиц⁷. К сожалению, второе условие практически невыполнимо; что касается перво­го, то суды зачастую считают, что имеющихся у них экономических знаний достаточно для раз­решения подобных вопросов, и полагаются на авторитетное мнение антимонопольного орга­на. Таким образом, обычным порядком добиться назначения экспертизы весьма сложно. В случае если дело имеет для компании при­нципиальное правовое или экономическое зна­чение, ситуацию можно постараться перело­мить. Для этого в ходе подготовки заявления в суд необходимо самостоятельно обратиться к авторитетным представителям экспертного со­общества, перечень которых достаточно узок, а имена у многих на слуху, и провести внесудеб­ную экспертизу по необходимым вопросам. Ее результаты в любом случае будут полезны —да­же если они не в вашу пользу, есть возможность откорректировать правовую позицию. Если же результаты экспертизы лишь подтверждают ва­шу точку зрения, их можно приобщить к мате­риалам судебного дела в качестве приложения к заявлению либо в порядке статьи 89 АПК РФ (в качестве иных документов и материалов).

Большинство судов скептически относятся к результатам подобных внесудебных экспер­тиз. Тем не менее профессиональное мнение авторитетного эксперта, не свидетельствую­щее в пользу антимонопольного органа, зачас­тую может помочь убедить судью в необходи­мости проведения уже судебной экспертизы. А результаты такого исследования имеют для су­да существенную доказательственную силу.

Судебная практика

Изучение мнения судейского сообщест­ва, выраженного в форме судебных актов, ста­ло неотъемлемой частью подготовки квалифи­цированного юриста к судебному заседанию. Особенно важную роль этот элемент играет в антимонопольных делах, что обусловлено пре­жде всего отсутствием единообразия в подхо­дах судов к разрешению многих весьма сущес­твенных вопросов. Один из наиболее очевидных примеров — вопрос о критериях наличия монопольно высо­кой цены, устанавливаемых частью 1 статьи 6 Закона «О защите конкуренции». Эта правовая норма предусматривает необходимость при­менения двух критериев: критерия «сопостави­мых рынков» и «затратного» критерия. Однако на практике встал вопрос: необходимо ли од­новременное наличие двух критериев для того, чтобы цена была признана «монопольно высо­кой», или достаточно соответствия одному из них?

Антимонопольные органы, естественно, придерживаются второго подхода; арбитраж­ные суды в мнениях по этому вопросу разде­лились на два лагеря. Поэтому, планируя об­жалование решения антимонопольного органа, прежде всего необходимо тщательно изучить сформировавшуюся точку зрения того суда, в который вы планируете обратиться. Возмож­но, ваше мнение по существенным обстоятель­ствам будет расходиться с позицией соответс­твующего суда.

Учитывая, что действующее арбитражно-процессуальное законодательство не предо­ставляет заявителю очевидных возможностей по изменению подсудности при обращении в суд в порядке главы 24 АПК РФ, единственным возможным выходом может быть формирова­ние правовой позиции с учетом сложившего­ся мнения суда и изменение акцентов в вашей правовой позиции.

В заключение хотелось бы отметить, что опи­санные методы, конечно же, не являются пана­цеей в антимонопольных делах. Однако их при­менение может существенно помочь в дости­жении успеха.