Publications

Проблематика слияний  и поглощений вызвала  к жизни в нашем  журнале новую рубрику «M&Aстерская». Мы открываем ее статьей члена коллегии Юридической фирмы «Вегас-Лекс» Александра Трифонова.

Долго раздумывая, угрожает ли что-либо вашим активам,  можно потерять бизнес. Защищаться от агрессоров необходимо. Многие владельцы предприятий считают достаточным довести свой пакет акций до 51% и назначить «своего» генерального директора. Обезопасив себя таким образом, они сосредотачиваются на развитии фирмы и получении прибыли.  И только при уже заметной угрозе слияния или поглощения вспоминают о необходимости комплексной защиты. Но насколько она будет эффективна? 

 Чтобы эффективно выстроить систему защиты от недружественного поглощения (takeover), в первую очередь надо определить - какими способами вас попытаются «взять». Итак, основными способами недружественных поглощений в современной России являются:

- консолидация (скупка) мелких пакетов акций;

- преднамеренное доведение до банкротства;

- целенаправленное понижение стоимости компании и приобретение ее активов;

- оспаривание прав собственности на стратегически важные активы (производственно-технологический комплекс, права недропользования и т.п.);

- «покупка» менеджеров предприятия.

Итак, консолидация акций в контрольный пакет и инициирование вмешательств в деятельность органов управления. Весной 2003 года был классический пример подобной «работы» на известной на Юге России кондитерской фабрике «Конфил» (Волгоград). Распыленность акций среди рабочего коллектива при той организационно-правовой форме (закрытое акционерное общество работников предприятия) сыграла злую шутку с менеджментом предприятия, который стал заложником не эффективной организационно-правовой формы. Хотя и в других компаниях возможности работы с акциями до сих пор открыты. У большинства ОАО можно констатировать размытую структуру акционеров и многолетнее неэффективное управление, а о выплате дивидендов - вообще все давно забыли. Вот и становятся такие компании - информационным поводом. К примеру, такая ситуация была в ОАО «Волгоградский речной порт» (2002): когда новые собственники сконцентрировали в своих руках пакет акций, заручились поддержкой государства и поставили своего директора, коллектив не возражал - так как долгое время сидел на маленькой зарплате. И сейчас порт контролируется новыми акционерами, и им удалось выкупить пакет у другой группы акционеров на переговорах, в итоге - порт развивается, привлекает инвестиции и регулярно платит налоги. 

Проведение процедур банкротства и последующего поглощения широко использовалось в 1993 - 1997 годах. Тогда это все было в новинку, сейчас это отработанные механизмы, как впрочем, и противодействие от них.

Примером целенаправленного понижения стоимости может служить продажа стратегических активов. Так, например никому не нужна скважина с минеральной водой без лицензии на ее добычу, или промышленное предприятие без ценного оборудования и железнодорожных развязок, без которых предприятие - имущественный комплекс на краю города в промзоне. Однако опыт слияний в московском регионе показывает, что там борьба идет исключительно за земельные участки под предприятиями.

В  любом случае позиция генерального директора важна для обеих сторон - это доступ ко всей внутренней информации, один из тактических ключей к успеху.

При продаже ценных активов возможно использование методики «создания цепочки добросовестных покупателей», и эти действия помогут выиграть время.

Конечно, не факт, что агрессоры будут действовать каким-то одним способом - на войне все средства хороши. Также нельзя противопоставить каждому из них адекватные варианты защиты - общих схем не существует. Каждое поглощение - по-своему уникально.

Тактика  ближнего боя

Остановимся более подробно на некоторых способах защиты от недружественного поглощения.

Успех противостояния агрессору зависит от четкой и слаженной работы предприятия в целом, а также его «правительства» и менеджеров. Если у вас царит так называемый «хаотичный менеджмент», то вас «съедят» быстрее, чем вы успеете понять, что же происходит.

Работа  с документами

Юридическая основа защиты - это тщательно разработанные и проверенные внутренние документы (Устав, Положения об органах управления, Договор с Управляющей компанией и т.д.). Не стоит сбрасывать со счетов и фактор внезапности - при угрозе поглощения вам просто может не хватить времени на устранение противоречий в документах и внесение необходимых для организации защиты дополнений. Потому что друзья и компаньоны могут в панике или из-за личных мотивов сыграть на руку агрессорам. И пока вы будете улаживать внутренние противоречия, они легко «возьмут» ваше предприятие. Для того, чтобы этого не случилось, стоит заранее определить четкий порядок принятия стратегических решений о судьбе бизнеса, таких как порядок выхода из бизнеса и порядок определения цены уступаемой доли в бизнесе.

Одним из эффективных способов противодействия является защищающий от поглощения устав. Рецептов такого устава (усредненного для всех предприятий) нет и быть не может. Однако есть общие принципы, на основе которых должен строиться этот документ. В первую очередь стоит определиться с организационно-правовой формой вашего бизнеса. По своей конструкции ЗАО и ООО изначально имеют более высокую степень защиты от недружественного поглощения, чем ОАО. В них заранее известен и ограничен круг акционеров и участников, имеется преимущественное право выкупа акций или право отказа в приеме нового участника.

Впрочем, это не значит, что предприятие иной организационно-правовой формы не может защищаться от недружественного поглощения своим уставом. Для этого в нем необходимо прописывать:

- порядок осуществления сделок с акциями общества;

- порядок выбора и прекращения (включая досрочное прекращение) полномочий лиц, выступающих от имени общества;

- порядок внесения изменений в устав.

Также необходимо исключить неурегулированные вопросы. В том числе: определить кворум общего собрания или совета директоров по вопросам, относящимся к их исключительной компетенции; закрепить порядок конвертации привилегированных акций в обыкновенные и облигаций - в акции; установить порядок приобретения акций и их выкупа. При этом основной акционер не должен лишить самого себя возможности оперативно вносить изменения в устав.

Защитив устав, можно подумать еще над одним способом - возможностью вывода активов в дочерние структуры с обязательным упрощенным вариантом продажи долей дочерней структуры аффилированным лицам. Подобная схема хороша для ООО. В ЗАО возможно предусмотреть преимущественное право приобретения акций самим обществом наряду с правом акционеров приобрести предложенные к продаже акции.

За долги

Один из наиболее распространенных способов недружественного поглощения - скупка кредиторской задолженности. Извечный вопрос здесь - действует ли менеджмент в интересах компании и с должной ли осмотрительностью принимает решения о заключении сделок? Законодательство позволяет акционерам «подрезать крылья» некоторым должностным лицам - в частности генеральному директору, - чтобы те сознательно или случайно не «вляпались» в неприятную ситуацию. Так, в Уставе можно прописать дополнительные ограничения на совершение сделок по их размеру (не исключен вариант ограничения по видам сделок, по контрагентам). По действующему законодательству топ-менеджер может самостоятельно заключать сделки на сумму до 25% от балансовой стоимости активов предприятия. Чтобы контролировать его более плотно, эту цифру можно снизить до 5-10%. Стоит это сделать, если балансовая стоимость активов велика или если у вашей фирмы есть несколько «дочек».

Компетенцию генерального директора в осуществлении сделок можно ограничить и через изменение структуры органов управления. Так, в обществах, где наличие совета директоров не обязательно, можно ввести этот орган и передать ему часть полномочий. В средних и крупных компаниях полномочия исполнительного органа перераспределяются между генеральным директором и правлением.

Создание совета директоров и правления приведет к некоторой бюрократизации порядка принятия решений, но в случае возникновения опасной ситуации именно такой порядок создаст дополнительные препятствия для агрессора. Главное - не переусердствовать с бюрократизацией, дабы не затруднить текущую работу вашей компании.

Чтобы управленцы и сотрудники компании не действовали во вред бизнесу, порядок принятия решений должен быть прописан во внутренних документах. Причем не только прописан, но и регулярно отслеживаться. Кроме того, полномочия менеджмента должны быть разумно распределены.  Тогда «поглотитель» не сможет вынудить ваших менеджеров единолично  заключить невыгодную сделку или принять неверное решение. Однако не стоит обольщаться, что, ограничив полномочия менеджеров, вы полностью защищены. Никто ведь не отменял шпионаж и «покупку» ваших работников. Зато теперь лишить предприятие наиболее существенного актива или скупить значительную часть ваших долгов недружественной компании будет гораздо труднее.

Акционный смотритель

Наиболее популярный способ получения контроля над акционерным обществом - скупка его акций. В практике корпоративных войн очень часто встречаются случаи оспаривания решений органов управления со ссылками на несоблюдение порядка принятия решений.

Так как варианты оспаривания разнообразны, к уставу общества необходимо предъявлять дополнительные требования. В частности, регламентировать:

- порядок уведомления акционеров и общества о предложении акций на продажу (для ЗАО);

- порядок приобретения обществом невыкупленных акций;

- порядок принятия решения об увеличении уставного капитала (объявленные акции);

- порядок конвертации эмиссионных ценных бумаг в акции.

Если же война объявлена и агрессор ломится в ворота вашего предприятия, нужно применять активные меры - они определяются исходя из стратегии действий захватчика. Это может быть и экстренный выкуп акций у миноритарных акционеров, и дополнительное размещение (эмиссия) акций по закрытой подписке, и экстренная реструктуризация, вывод активов.

Эмиссия - ранее часто использовавшийся инструмент. Вот пример одного предприятия: известный завод по производству буровой техники принадлежал в равной мере двум акционерам, и пока одни вели переговоры с другими об участии в бизнесе, первые выпустили допэмиссию, скупили ее и размыли пакет нерасторопных акционеров.

Дополнительные варианты - целевой выкуп своих акций у агрессора, скупка акций или иных активов компании-поглотителя. В последнем случае купленные акции заложников можно обменять на свои, «захваченные» агрессором. Выходом может быть уход под защиту более сильного игрока, чем агрессор, или «реинкорпорация» - перерегистрация предприятия в другом регионе. Так, например, по «горящему» в настоящее время делу маслоэкстракционного завода в одном из районов Краснодарского края формально-юридически проходят три МЭЗа: один районный, второй - московский, а третий зарегистрирован в Калужской области.

Ну а если вас «обложили» со всех сторон, остаются судебные тяжбы или споры по любому поводу. Продолжаться это может очень долго. Пример - тяжбы вокруг МЭЗ Кропоткинский, которые длятся уже больше года.

Смело мы  в бой пойдем

Помимо тактических способов защиты, о которых говорилось выше, есть еще и стратегические. Эти способы хороши для планомерной обороны, когда нападение еще не началось и «акулы» рынка M&A еще не появились на горизонте. Такими изменениями могут быть:

- интеграция бизнеса (вертикальная или горизонтальная);

- защита через нападение;

- распределение имущественных и финансовых рисков в холдинговой структуре.

Первые два способа используются в основном предприятиями - лидерами отрасли. Это может быть объединение в какие-нибудь отраслевые сообщества, ассоциации, а также скупка и прямой захват более мелких конкурентов. Построение производственной и сбытовой сети в регионах - это тоже один из эффективных методов защиты на уровне стратегии.

Подробнее остановимся на таком распространенном способе защиты крупного и среднего бизнеса, как распределение (диверсификация) имущественных и отчасти финансовых рисков. Он основывается на простом житейском принципе: «Не класть все яйца в одну корзину». Переведя на язык бизнеса получаем формулировку: не сосредотачивайте все активы в одной организации, при нападении на которую можете лишиться всего и сразу.

Наиболее «продвинутые» в этом отношении предприятия действуют так. Реальные собственники бизнеса, как правило, не кричат о своей главенствующей роли в уставном капитале предприятий. Они создают специальные компании, которые и выступают владельцами их собственности. Зачастую эти компании регистрируются в оффшорных зонах, поскольку правовой статус и процедура регистрации оффшорной компании в некоторых юрисдикциях позволяет не раскрывать информацию о составе акционеров (участников) этой организации. Встречаются также экзотические примеры регистрации в России на подставных лиц компании-владельца с той же целью - сохранения в тайне информации о реальных собственниках бизнеса.

Это позволяет свести к минимуму риск их захвата через покупку долгов или «навязывание» ответственности за деятельность производственных бизнес-единиц холдинга. Они лишь определяют ключевые назначения в управляющей компании и осуществляют контроль за использованием основных активов холдинга.

Непосредственное руководство деятельностью холдинга осуществляет специально создаваемая управляющая компания. Между ней и дочерними предприятиями подписывается договор, в котором разграничены полномочия и ответственность между компанией и «дочками», определен механизм согласования и принятия решений по ключевым аспектам деятельности.

Хочется верить, что предложенные подходы станут дополнительным доводом в пользу того, что лучше загодя защитить себя, чем потом тратить силы и средства на организацию обороны от агрессора. Ведь если верить старой мудрости: «Лучший способ победить соперника - избежать схватки».

Информационные справки к материалу

M&Aстерская схема

Логика действий предприятия-агрессора при поглощении предприятия-цели, работающего в области машиностроения, описывается так:

1. Массированная PR-кампания по дискредитации предприятия и его менеджеров с целью снижения стоимости будущей сделки.

2. Переговоры с местными властями о «стратегическом сотрудничестве и инвестировании» с подключением высших федеральных чиновников, предложение выплатить долги и поддержать избирательную кампанию.

3. Покупка контрольного пакета с последующей сменой менеджеров и изменениями в совете директоров.

4. «Расчистка» долгов и вывод ликвидных активов в новую компанию в рамках холдинговой структуры.

Из журнала «Слияния и Поглощения» №1, 2003

 M&Aстерская схема

Предприятие-агрессор при поглощении химической компании в российской практике чаще всего применяет следующую схему. Общий план поглощения предусматривает:

1. Скупку на вторичном рынке около 30% акций.

2. Смену генерального директора.

3. Покупку на конкурсе 21,8% акций, оставшихся в собственности государства.

Реализация этой схемы сопровождалась дополнительными мерами: дискредитация в прессе действующего генерального директора и его арест налоговой полицией, проведение внеочередного собрания «на территории» группы, недопуск милицией на собрание «посторонних» акционеров (частных и представляющих государство) в связи с «нарушением паспортного контроля».

Из журнала «Слияния и Поглощения» №1, 2003

M&Aстерская схема

Интересна история поглощения ряда крупных столичных магазинов с использованием технологий искусственного банкротства. Поставщик-захватчик оставлял магазину товары на реализацию на общую сумму, подпадающую под применение Закона «О банкротстве» (на тот момент 50-60 тыс. рублей) с отсрочкой платежа. Затем подставная фирма «гасила» долг магазина поставщику и исчезала (закрывала счета и меняла адрес). Универмаг автоматически становился должником этой фирмы, которая через несколько месяцев обращалась в суд с иском о банкротстве по просроченному долгу. В ряде случаев дело заканчивалось применением процедуры банкротства, отстранением директора и переходом к «захватчикам» прав собственности на бизнес.  

Из журнала «Слияния и Поглощения» №1, 2003