Publications

В последнее время российский бизнес сталкивается в странах СНГ с серьезными трудностями. За минувший год Грузию, Украину, Киргизию (а фактически и Молдову) накрыла волна «цветных революций», и в результате эти государства, которые отечественные корпорации еще недавно считали своей вотчиной, вдруг оказались недружественной территорией. В штаб-квартиры российских компаний поступают предложения пересмотреть ранее заключенные тарифные соглашения, активы фактически замораживаются, звучат обвинения в коррупционных связях со свергнутыми режимами, указания снизить цены, доплатить за чересчур «дешевые» покупки. Говорится  даже и об угрозе деприватизации.

Политическая стабильность – рай для инвесторов? 

И российская публика, и политики, и сами бизнесмены связывают новые риски именно с последствиями «цветных революций». На самом деле, российские инвесторы подвергались и подвергаются политическому давлению и в таких вполне стабильных странах, как Белоруссия, Туркменистан, Узбекистан. Еще один пример – Казахстан. Эту республику обычно выделяют среди прочих государств СНГ как «рай для инвесторов». А «цветными революциями» здесь и не пахнет, хотя президентские выборы не за горами. 

Тем не менее, даже политическая стабильность не гарантирует соблюдения прав инвесторов. Так, одновременно с принятием в 2003 году казахстанского Закона «Об инвестициях» (в его разработке принимали участие Совет иностранных инвесторов, казахстанские представительства Американской торговой палаты, Европейской ассоциации бизнеса, ассоциация нефтяников Казахстана) была отменена «легендарная» Статья 6 ранее действовавшего закона «Об иностранных инвестициях» от 1994 года. В соответствии с ней, иностранные инвесторы получили ряд преимуществ, в частности, гарантировалась стабильность законодательного регулирования при реализации долгосрочных инвестиционных проектов в недропользовании. 

Вместе с тем беспокойство вызывают поправки, внесенные в Казахстане в конце прошлого года в Закон «О недрах и недропользовании» от 1996 года. Согласно им, государство получило приоритетное право на выкуп долей участия в проектах по добыче полезных ископаемых. Государство, таким образом, стремится оговорить для себя возможность участвовать в любой сделке и проекте, при этом инвесторам приходится запрашивать разрешение на каждую операцию со своими активами. Яркий пример применения этой нормы – история продажи компанией British Gas своей доли (16,7 %) в проекте разработки месторождения Кашаган. О намерении сделать это BG объявила еще до внесения изменений в Закон о недрах, которые, собственно,  и были предложены правительством на фоне продолжающихся жестких переговоров с этой компанией. В результате, в конце марта текущего года BG продала 50 % своей доли государству и 50 % – другим участникам консорциума. Государство заплатило за «свою» половину пакета 639 млн дол., при том что общая сумма сделки составила 1,8 млрд долларов. А не так давно президент Казахстана заявил, что не позднее, чем через 30 лет, контроль над нефтяными богатствами должен ввернуться к государству. 

Так что дело вовсе не в «цветных революциях», а в очевидной тенденции. Национальные элиты стран СНГ все активнее стремятся взять под свой контроль наиболее привлекательные местные активы, а судебные системы подвержены сильному экономическому и политическому давлению. При таком взгляде на проблему оказывается, что разговоры о деприватизации на Украине – это лишь одна из множества форм борьбы местных элит (и связанного с ними крепнущего национального бизнеса) за право хозяйничать на своей территории. Соответственно, российские инвесторы обречены сталкиваться со все более ощутимыми проявлениями экономического национализма даже в наиболее стабильных с политической точки зрения государствах. 

Российский бизнес стоит перед выбором: отстаивать ли свои интересы, как это подобает игрокам, претендующим на глобальный статус, или же обратиться к привычному методу – достижению закулисных договоренностей с местными властями? Складывается ощущение, что в общем и целом наши предприниматели  склоняются  ко второй опции. К примеру, в последние месяцы российские компании одна за другой объявляют о новых инвестиционных проектах на Украине, несмотря на все разговоры о деприватизации. С одной стороны, они надеются, что политические риски касаются только крупнейших акторов, приобретших стратегические активы при поддержке бывшего руководства страны. С другой – и сами налаживают «продуктивные» отношения с чиновниками, пользуясь неразберихой в новом украинском руководстве. Но является ли такая тактика решением проблемы? Ведь не исключено, что после очередной перетряски правительства «дружественные» чиновники потеряют свои посты, и тогда списать на «цветные революции» неспособность компаний отстаивать свои интересы правовыми методами не удастся.

Новая жизнь «случайных» соглашений 

Начиная с середины 1990-х Россия заключила с республиками СНГ ряд межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций и капиталовложений. В результате российские бизнесмены имеют сегодня в своем распоряжении такие же международно-правовые механизмы защиты своих интересов за рубежом, как и их западные коллеги. 

Подобные соглашения весьма распространены в международной практике, в том числе и в отношениях России со многими странами дальнего зарубежья. Не зря крупные корпорации, принимая решение об инвестировании в те или иные регионы мира, рассматривают наличие подобных межправительственных соглашений в качестве одной из основных гарантий сохранности и возвратности вложений. Вслед за Чехией, Мексикой, Аргентиной, Малайзией в действенности таких документов убедились на собственном опыте многие страны СНГ: Украина, Узбекистан, Казахстан и др. 

В рамках СНГ Россия заключила двусторонние соглашения о защите инвестиций с Республикой Казахстан, Украиной, Таджикистаном, Узбекистаном, Арменией, Молдавией, однако полностью они ратифицированы лишь с Украиной и Казахстаном. За пределами СНГ такие соглашения имеются у нас с Турцией, Литвой, Болгарией, Грецией, Албанией, Чехией, Хорватией, Югославией, Македонией, Кубой, Румынией, Югославией. 

В основе такого рода межправительственных соглашений лежит обязательство каждой из сторон поощрять у себя инвестиционную деятельность инвесторов из другого государства. Более того, каждая из сторон гарантирует (!) полную и безусловную правовую защиту подобных инвестиций на своей территории. Эти обязательства носят не просто декларативный характер: в действительности любой инвестор, «обиженный» теми или иными действиями государства, на территории которого он осуществил инвестиции, имеет право адресовать свои требования непосредственно к последнему. 

Фактически речь идет о недопущении со стороны государства и его представителей (государственных органов, госкомпаний и т.д.) каких-либо действий, направленных на возможное ущемление прав и интересов инвесторов. Под «полной и безусловной» правовой защитой подразумевается, например, недопущение экспроприации, национализации, дискриминации в любой форме, в том числе, действий, препятствующих управлению и распоряжению своими инвестициями. Потенциально это и необеспечение государством адекватного судебного покрытия в национальной юрисдикции или исполнения судебных актов. 

В целом, каждая из стран – участниц соглашения обязана обеспечить инвестициям, осуществленным инвестором из другой страны-участника, и связанной с такими инвестициями деятельности режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый собственным инвесторам или (!) инвесторам из любого иного государства. При этом исключается применение любых дискриминационных мер, препятствующих управлению и распоряжению инвестициями. Естественно, речь идет не только о вложениях в госконтракты, госактивы или госкомпании, но и в частный сектор. При этом если инвестор изменит объем, существо и форму своих инвестиций, это не повлияет на их характер в качестве инвестиций, на которые распространяется межправительственное соглашение об их защите. Кроме того, государство гарантирует инвестору беспрепятственное перемещение финансовых потоков (как «тела» инвестиций, так и доходов, займов, т.д.) сразу же после оплаты налоговых обязательств. 

Одно из основных обязательств привлекающего инвестиции государства – гарантия полной и безусловной правовой защиты вложений Естественно, речь идет и об обеспечении надлежащего уровня судебного покрытия инвестиционных операций, а также о наличии адекватной системы исполнительного производства. Таким образом, если государство ущемит права инвесторов, но решит придать этому действию бόльшую легитимность, прикрываясь решением национального суда, то адекватность и юридическая состоятельность такого решения также могут стать предметом разбирательства в рамках спора «инвестор – государство». 

За последние годы различными международными арбитражными институтами рассмотрено несколько инвестиционных споров в отношении, например, Украины. Наиболее известные из них – иски компаний Generation Ukraine Inc. против Украины на сумму 9,5 млрд дол. США, компании Monde Re против Национальной акционерной компании  «Нафтогаз Украина» и Украины на сумму 88 млн дол., литовского инвестора Tokios Tokeles против Украины на сумму около 7 млн дол., американского гражданина Джозефа Чарльза Лемира против Украины. В случае положительного решения отвечать за действия государства, его органов и корпораций приходится госбюджету. 

Особенно важны условия исполнения принятых международными арбитражными трибуналами инвестиционных решений, прописанные в соглашениях.

Во-первых, в самих соглашениях стороны отмечают, что подобное арбитражное решение будет признаваться окончательным всеми сторонами процесса. Это весьма важное дополнение, поскольку существенно минимизирует, хотя и не сводит на нет, возможности пересмотра арбитражных решений в национальных судах. Например, при попытке обжаловать решение Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты в национальной судебной системе Швеции, наверняка, возникнут существенные проблемы. 

Во-вторых, в межправительственных соглашениях стороны признают обязательность для себя подобного арбитражного решения и обязуются привести его в исполнение добровольно. Принцип добровольности весьма важен в подобной ситуации, однако как быть, если проигравшая сторона не выполняет своих обязательств? 

На этот случай существует практика принудительного исполнения таких решений в соответствии с Нью-Йоркской Конвенцией об исполнении решений международных арбитражей. Оно может быть проведено против активов государства, находящихся за рубежом (недвижимость, счета, движимое имущество и т.д.). Иными словами, именно госбюджет всегда отвечает за нарушение прав инвесторов, которые тем самым избавляются от необходимости искать конкретного виновника нанесенного ущерба и взыскивать с него средства. Более того, бывало, что взыскание оказывалось направлено и против активов государственных корпораций (в том числе и украинских и казахстанских). 

Международное право в данном контексте – это не только и не столько «дубина» для выбивания компенсации за пропавшие инвестиции. В первую очередь подобные соглашения представляют собой инструмент «мягкого» давления на государство со стороны инвесторов. 

Например, соглашениями предусмотрен обязательный период предварительных переговоров после возникновения конфликта. Инвестор должен уведомить о конфликте надлежащего представителя государства, т.е. компетентный госорган, потом ему предоставляется шесть месяцев для того, чтобы подготовиться к делу (хотя в реальности подготовка начинается существенно ранее). Но этот срок устанавливается прежде всего и для того, чтобы попытаться достичь мирового урегулирования с государством: обязанность сторон предпринять такую попытку напрямую прописана в соглашениях. Только после того как конфликт не удастся разрешить путем переговоров, стороны смогут обратиться в арбитражный трибунал. 

Подобные процедуры, конечно, могут быть весьма продолжительны: в среднем они занимают год-полтора, что, с другой стороны, может оказаться на руку российским инвесторам, поскольку позволит им вести подготовку к разбирательствам в рамках этих соглашений, не афишируя своих действий перед местными властями и продолжая переговоры. Если последние увенчаются успехом, ничто не мешает инвесторам в любой момент заключить мировую. 

Сама возможность обращения к этим международным соглашениям вынудит быть более сговорчивыми правительства стран СНГ, которые пока ведут себя с российскими инвесторами так, как будто уверены в своей безнаказанности. 

На протяжении последних лет отечественный бизнес демонстрировал как способность добиваться желаемого результата на мировой арене, так и умение играть при этом по принятым там правилам. Это было особенно заметно на фоне не всегда расторопных и действенных шагов государственных органов, ответственных за представление интересов страны за рубежом. 

Российский бизнес не должен прятаться за спину государства, ему самому следует активно включиться в борьбу за защиту своих интересов и внешнеполитических позиций государства. Победа в этой борьбе вовсе не обязательно достанется тому, кто сильнее. Успеха добьется тот, кто лучше овладеет правилами игры на мировой арене.