Publications

Действующая с сентября 2006 года редакция Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода предусматривает торговлю особым товаром – генерирующей мощностью. В частности, Правилами предусматривается, что в целях обеспечения надежной и бесперебойной поставки электрической энергии на оптовом рынке осуществляется торговля генерирующей мощностью – особым товаром, покупка которого предоставляет участнику оптового рынка право требования обеспечения готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии установленного качества в количестве, необходимом для удовлетворения потребности в электрической энергии данного участника¹.

Как следует из изложенного, целью торговли мощностью является обеспечение надежной и бесперебойной поставки электрической энергии. Оптовые покупатели должны обеспечить покрытие не только условно-переменных затрат энергопроизводителей на фактическое производство и отпуск, но и условно-постоянных затрат на готовность к производству и отпуску с наибольшими (пиковыми) показателями, а равно возможность для покупателей получить электроэнергию в таких показателях. Если готовность не будет обеспечена, возникает риск энергонедостачи вплоть до отключения потребителей и сбоев оборудования.

Таким образом, продажа мощности является тем механизмом, с помощью которого генерирующие компании имеют возможность возмещать свои затраты на поддержание генерирующего оборудования в рабочем состоянии. Данный механизм, безусловно,  является экономически необходимым элементом функционирования электростанций, поскольку включение расходов на содержание оборудования в стоимость электроэнергии не позволило бы компенсировать такие расходы в достаточном объеме. В случае если бы компенсация таких затрат зависела от объема выработки, любое уменьшение выработки электроэнергии приводило бы к уменьшению финансирования и, как следствие, к выводу оборудования из эксплуатации. При такой схеме финансирования теплая зима 2006-2007 годов повлекла бы за собой крайне отрицательные для российской электроэнергетики последствия.

Следует отметить, что оплата мощности электростанций существовала и до принятия новой редакции Правил оптового рынка, хотя ранее мощность являлась не самостоятельным объектом оборота, а оплачивалась вместе с электроэнергией по двуставочному тарифу. Введение в действие новой модели функционирования оптового рынка предполагает формирование рынка мощности – отдельного от электроэнергии товара, реализация и оплата которого должна осуществляться на договорных основаниях. В этой связи от гражданско-правовой квалификации мощности будет зависеть действительность договоров, на основании которых предполагается ее реализация, а стало быть – и сама законность отношений по реализации мощности. Неверная квалификация со значительной долей вероятности повлечет за собой недействительность указанных сделок, что может послужить основанием для наступления отрицательных налоговых последствий для участников рынка. Следовательно, от понимания того, к какому виду объектов гражданских прав относится генерирующая мощность, зависит как устойчивость договорных отношений на оптовом рынке, так и финансовое положение  его участников.

Как следует из статьи 128 Гражданского кодекса РФ, к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Вместе с тем, как следует из статьи 38 Налогового кодекса РФ, к объектам налогообложения следует отнести только товары, работы, услуги и имущественные права. Таким образом, определив, к какой из четырех вышеуказанных категорий относится мощность, можно сформировать непротиворечивую с точки зрения гражданского и налогового законодательства систему отношений по ее реализации.

Исходя из указанного пункта 36 Правил оптового рынка, мощность – это особый товар, покупка которого предоставляет участнику оптового рынка право требования обеспечения готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии. Покупка товара регулируется главой 30 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с требованиями которой по договору купли-продажи покупателю передается в собственность вещь (товар). Следовательно, для признания купли-продажи мощности возможной, необходимо допустить, что она относится к такому виду объектов гражданских прав, как вещь, то есть имеет материальную природу. Однако с точки зрения объективной природы мощности такое допущение вряд ли имеет право на существование, а значит – нет оснований полагать, что мощность можно рассматривать как товар и в отношении нее возможно совершение договоров купли-продажи. Иными словами, поскольку мощность не имеет имущественной природы (не материальна), ее нельзя признать товаром с точки зрения ни гражданского, ни налогового законодательства.

Под работой принято понимать деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц. Из указанного определения работы, данного статьей 38 Налогового кодекса РФ, видно, что мощность невозможно признать и работой, поскольку сама по себе она не предполагает никакого материального результата.

В отличие от работы, под услугой понимается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. По нашему мнению, признанию мощности услугой препятствует следующее. В случае, если с помощью оборудования той мощности, которую оплатил потребитель, была выработана энергия, потребитель отдельно оплачивает и потребляет именно эту энергию. А в случае, если такое оборудование не использовалось, ни о каком потреблении чего-либо речь вообще не идет. Остается не ясным, за что же в обоих случаях была произведена оплата? За то, что собственник оборудования несет расходы на содержание принадлежащего ему имущества, бремя содержания которого в силу  ст. 210 Гражданского кодекса РФ итак возложено на него? Иными словами, если признавать мощность услугой, то не понятно, в чем она состоит и как потребляется в процессе ее оказания.

Наиболее пристального внимания заслуживает точка зрения, в соответствии с которой мощность следует признать имущественным правом. Определенную почву для такого понимания мощности дает п. 36 Правил, где мощность признается товаром,  покупка которого предоставляет участнику оптового рынка право требования, а также ст. 454 Гражданского кодекса РФ, распространяющая общие положения о купле-продаже на продажу имущественных прав.  Однако, по нашему мнению, мощность нельзя признать имущественным правом по следующим причинам.

Имущественное право в современном праве рассматривается с двух точек зрения: с одной стороны, имущественное право – это связь кредитора и должника, в силу которой первый вправе требовать от второго совершения каких-либо действий или воздержания от них, с другой стороны – оно определяется как принадлежащая кредитору имущественная ценность, которой он по общему правилу вправе свободно распоряжаться, в том числе и посредством отчуждения на основании различных сделок². Следовательно, на момент передачи имущественного права оно должно представлять из себя существующее право требования, индивидуализированное по предмету требования, кредитору, должнику, содержанию этого требования и основанию его возникновения³.

Вместе с тем при заключении договора купли-продажи мощности у продавца отсутствует право требования к третьему лицу, которое могло бы стать предметом купли-продажи. Более того, заключая такой договор, продавец наделяет покупателя правом требования не к третьему лицу, а к самому себе. Таким образом, тот факт, что на момент заключения договора не существовало ни должника указанному праву требования, ни самого права, не позволяет отнести мощность к имущественным правам.

Так что же такое мощность? С точки зрения физики, мощность электрического тока равна работе, совершаемой им за единицу времени. Мощность измеряется в ваттах, для работы тока также используется несистемная единица 1кВт*ч – работа, совершаемая за 1 час при развиваемой мощности 1 кВт⁴. Другими словами, мощность является количественной характеристикой электрической энергии, такой же, как напряжение или сила тока. Исходя из такого понимания мощности, возникает вопрос: насколько правомерна торговля количественной характеристикой товара отдельно от самого товара? Для сравнения: возможна ли торговля тоннами отдельно от, например, угля или баррелями отдельно от нефти? По нашему мнению, вряд ли. Следовательно, торговля генерирующей мощностью, исходя из ее физического понимания, также представляется вряд ли возможной.

В ответ на изложенное выше можно услышать возражение, сутью которого будет являться предложение рассматривать мощность не как физическую, а как экономическую категорию, поскольку тот факт, что мощность может быть измерена, позволяет квалифицировать мощность как товар, сопутствующий электроэнергии.

По нашему мнению, искусственное разделение экономического и объективного (физического) понимания мощности вряд ли имеет право на существование. Определение мощности, как товара, и введение этого товара в оборот нормативным правовым актом любого уровня не сможет изменить объективную природу явления. Более того, несоответствие закрепленной в законе правовой квалификации явления его объективной природе, может повлечь применение судами правовых норм, относящихся к объективной природе объекта. Тот факт, что мощность может быть измерена, также не позволяет отделить ее от электроэнергии, поскольку, как уже было сказано выше, мощность – количественная характеристика электрической энергии, то есть характеристика интенсивности ее производства и потребления.

В итоге формирование рынка мощности сопровождается наличием следующих условий:

• Физическое понимание мощности не предполагает ее реализацию отдельно от электрической энергии;
• Физическая (объективная) природа мощности не может быть изменена какими-либо нормативными правовыми актами;
• Компенсация расходов генерирующих компаний на поддержание работоспособности генерирующего оборудования должна осуществляться независимо от количества выработанной ими энергии;
• Указанная компенсация должна осуществляться на основании договоров, соответствующих действующему законодательству.

Таким образом, при наличии необходимости оплаты условно-постоянных затрат генерирующих компаний серьезным препятствием для формирования рынка, в рамках которого должны оплачиваться эти затраты, является невозможность признания генерирующей мощности отдельным объектом гражданских прав.

По нашему мнению, наиболее уместным способом решения указанной проблемы может являться изменение предмета реализации. Поскольку сама мощность не отвечает требованиям, предъявляемым к объектам гражданских прав, и не обладает способностью к самостоятельному участию в обороте, необходимо изменить подход к пониманию того, что подлежит оплате.

Вместо введения понятия мощности, на наш взгляд, целесообразно рассмотреть вопрос о формировании рынка по оказанию генерирующими компаниями услуг по бронированию генерирующего оборудования. Содержанием такого рода услуги будет являться бронирование в интересах услугополучателя работоспособного генерирующего оборудования и поддержания его в состоянии готовности к выработке энергии по его заявке. В этом случае, даже если услугополучатель не использовал забронированное оборудование по назначению, то есть не заявил о необходимости выработки энергии с помощью этого оборудования, услуга все равно будет считаться оказанной.

 Такая постановка вопроса позволит не только решить поставленные задачи (например, компенсировать поставщикам энергии расходы на содержание оборудования независимо от количества выработанной с помощью этого оборудования электроэнергии), но и минимизировать гражданско-правовые и налоговые риски (например, снять вопрос об объеме фактически оказанных  услуг). Поскольку с точки зрения гражданского и налогового законодательства услуги по бронированию генерирующего оборудования ничем не будут отличаться от услуг по бронированию, скажем, гостиничного номера, возможность признания таких договоров недействительными сводится к минимуму.

Количественный критерий брони – киловатты установленной мощности, также остается подлежащим применению. Кроме того, право требования работы генерирующего оборудования в объеме забронированной мощности, возникшее на основании соответствующего договора, будет обладать самостоятельной имущественной ценностью и может быть повторно реализовано в дальнейшем любому желающему, то есть позволит перепродавать излишки в зависимости от нужд участников оптового рынка.