Publications

В настоящее время в органах государ­ственной власти РФ идет процедура согласования проекта федерального закона «О порядке осуществления в Российской Федерации иностранных инвестиций в коммерческие организа­ции, имеющие стратегическое значе­ние для национальной безопасности Российской Федерации"¹ (далее - про­ект Закона, Закон), в котором устанав­ливаются ограничения возможности участия иностранных инвесторов в уставных капиталах и управлении коммерческими организациями, имеющими стратегическое значение для национальной безопасности РФ (да­лее - стратегические организации).

Основные характеристики проек­та Закона состоят в следующем: 1) вводится административный раз­решительный порядок для участия иностранных инвесторов в уставных капиталах стратегических организа­ций; 2) для функционирования такого порядка определяется уполномочен­ный государственный орган, который на основании решения специальной правительственной комиссии по конт­ролю за осуществлением иностран­ных инвестиций в РФ оформляет предварительное согласие на совер­шение гражданско-правовой сделки, результатом которой может являться установление иностранным инвестором контроля над стратегической организацией, или отказывает в со­ответствующем оформлении.

Особенностью рассматриваемого проекта является то, что он включает законодательную дефиницию поня­тия «контроль над стратегической организацией», ведь нормативного определения этого термина на дан­ный момент нет ни в гражданском, ни в налоговом, ни в антимонопольном законодательстве.

О концепции проекта Закона

Итак, в проекте Закона отражен раз­решительный порядок. Но насколько он приемлем исходя из современных реалий? К примеру, гражданин России (физическое лицо), владея значитель­ными денежными средствами, хочет приобрести доли или акции юридиче­ского лица, имеющего стратегическое значение для страны. Возможно, этот гражданин в свое время вступил в брак с подданным иной страны (например, Украины или, не дай бог, Грузии). По российскому семейному законодательству, совместно нажитое имущество является совместной собственностью. В случае отсутствия брачного контракта, при разводе суп­ругу (супруге) причитается половина такого имущества.

Интересно, как при таком раскладе будут применяться положения и кон­цепция обсуждаемого проекта Зако­на? В нем об этом ничего не сказано. А ведь такая ситуация не представ­ляется экзотической. Должен ли при этом гражданин России согласовывать с государством приобретение контро­ля над стратегическим предприятием, поскольку в случае развода значи­тельная часть долей и акций стратеги­ческой организации может достаться именно иностранному гражданину, который вовсе не получал разреше­ния на приобретение такого контроля в рамках процедуры обсуждаемого проекта Закона? На основании каких норм государство будет возвращать контроль в таком случае?

Заключение брака в каком-то смысле является гражданско-правовой сдел­кой. А обозначенную выше ситуацию можно довести до абсурда: разре­шение на вступление в брак с инос­транцем необходимо будет получать в уполномоченном государственном органе либо согласовывать с этим ор­ганом положения брачного контракта. В силу ст. 40 СК РФ условия брачного договора определяются лицами, всту­пающими в брак, или супругами. Если следовать разрешительной концепции анализируемого проекта Закона, то в обсуждение условий брачного дого­вора должен будет вмешиваться упол­номоченный государственный орган, что противоречит смыслу и содержанию семейного законодательства.

Кроме того, остается открытым вопрос о лицах, имеющих двойное гражданст­во. Хотя в Конституции РФ и россий­ском законодательстве указано, что такие лица пользуются приоритетом российского гражданства, но данная установка противоречит заявленной в преамбуле законопроекта цели - ограничить участие иностранных инвесторов в уставных капиталах стратегических организаций и совер­шение иностранными инвесторами иных сделок, имеющих целью уста­новление контроля над подобными организациями.

Итак, с учетом сказанного, возможно, имеет смысл заменить в законопро­екте разрешительную процедуру на уведомительную, которая состояла бы в том, что информация о круге сделок, влекущих установление контроля над стратегической организацией, направ­лялась бы иностранным инвестором в уполномоченный орган, который бы в определенных случаях накла­дывал «вето» на такие сделки. Так, если бы уполномоченный орган при­нял решение, что сделка, влекущая установление контроля иностранного инвестора над стратегической орга­низацией, грозит возможностью нане­сения ущерба публичным интересам, то такую сделку можно было бы признать недействительной в судебном порядке исходя из соответствующей нормы ГК РФ (именно ГК РФ, а не проекта Закона), определяющей, что решение уполномоченного органа об угрозе национальной безопасности является достаточным основанием для признания оспариваемой сделки недействительной. Тогда суд, не вме­шиваясь в существо вопроса - почему такая сделка противоречит интересам национальной безопасности страны, -проверил бы форму и процедуру вы­несения решения о наложении «вето» и, признав сделку недействительной, высказал бы свое мнение в отношении реституции сторон.

В ч. 1 ст. 3 проекта Закона в числе квалифицирующих критериев для видов деятельности, имеющих страте­гическое значение для национальной безопасности, названо производство (реализация) товара, оказание услуг в условиях естественной монополии.

Однако так уж исторически сложи­лось, что все крупные промышленные предприятия в нашей стране так или иначе действуют в условиях естест­венной монополии. Доля многих из них на рынке определенного товара составляет более 35%.

Юридико-техническое исполнение проекта Закона

Авторы проекта должны отдавать себе отчет в том, что нормы Закона вмешиваются в сферу частного права посредством административных методов. Поэтому, чтобы не привести к эрозии регулирования гражданских отношений, такие действия должны быть очень осторожными.

Например, ни гражданское, ни корпо­ративное, ни налоговое право, ни даже антимонопольное законодательство не оперируют термином «контроль» над коммерческой организацией. Соглашаясь с тем, что в данном за­конопроекте такая категория может быть введена в нормативном порядке, следует четко в самом Законе указать, что ее применение допускается только в контексте этого закона, с тем чтобы исключить ее применение по аналогии в других случаях. Несмотря на то что в ст. 6 ГК РФ установлено, что аналогия имеет в виду гражданское законо­дательство, учитывая отечественную правоприменительную практику, упоминание о специальном характере нормы, посвященной определению контроля иностранного инвестора над стратегической организацией, просто необходимо.

Отметим, что в проекте определение понятия «контроль иностранного ин­вестора над стратегической органи­зацией» занимает две с половиной страницы. Столь значительный объем, в первую очередь, обусловлен именно тем, что функциональное назначение данного определения должно быть прямо ограничено сферой действия обсуждаемого Закона.

Другой пример: в ч. 3 ст. 6 проекта Закона записано, что уполномоченный орган вправе ответить согласием на ходатайство иностранного инвестора о совершении гражданско-правовой сделки, результатом которой может стать установление контроля над стратегической организацией, только при отсутствии угрозы национальной безопасности РФ и при согласии иностранного инвестора принять на себя по договору одно или несколько обязательств из указанного в Законе перечня.

В означенный перечень, в частно­сти, включены обязательства: 1) по продолжению организацией, в отно­шении которой подано ходатайство, поставок продукции, выполнения работ, оказания услуг по государст­венному оборонному заказу, а также 2) по поддержанию этой организацией деятельности в соответствии с тари­фами, подлежащими государствен­ному регулированию на основании законодательства РФ о естественных монополиях.

Предполагается, что указанные обя­зательства должны оформляться посредством некоего соглашения, существенные условия которого бу­дут определяться индивидуально для каждого случая в административном порядке, т.е. решением уполномочен­ного органа. Такой порядок вызывает недоумение. Какова природа данного соглашения? Очевидно, что перед нами не гражданско-правовая сдел­ка, но тогда зачем авторы проекта Закона пытаются облечь соглашение в эту форму? Неужели в случае на­рушения его условий иностранный инвестор и уполномоченный орган будут судиться на основании ст. 401 ГК РФ («Основания ответственности за нарушение обязательств»)? Ведь обязанности, которые должен при­нять на себя иностранный инвестор, напоминают пионерскую клятву: обя­зуюсь соблюдать тарифы, правила антимонопольного регулирования, обязательства по государственному контракту- в общем, «масло масляное». Однако на согласование этой тавтологии с уполномоченным гос­органом у иностранного инвестора уйдет время.

Таким образом, соглашение в виде сделки - неадекватное средство оформления публично-правовых отно­шений. Ведь достаточно для каждого случая, когда возникнет необходи­мость возложения на иностранного инвестора дополнительных обяза­тельств, издать соответствующий ненормативный (индивидуальный) публично-правовой акт. Это быстрее и эффективнее. А акт, нарушающий права инвестора, сможет быть обжа­лован в порядке гл. 24 АПК РФ.