Publications

Арбитражный процесс был и остается (особенно в российских реалиях) одним из наиболее часто применяемых инструментов в рамках спорных, неоднозначных моментов корпоративной сферы, сферы М&А. И каждый участник процесса вполне уверенно утверждает, что его оппоненты "влияют" на суд. А судебное решение, вынесенное не в его пользу, каждый считает необъективным и обвиняет своего противника в попытках "ангажировать" судебные органы.

Для того чтобы как-то прогнозировать и моделировать судебный процесс и его решения, в том числе и для защиты на ранних этапах процесса от возможно ангажированных судебных актов, был придуман метод Саsе Еngineering. Этот термин еще не так прочно вошел в профессиональный лексикон российских юристов, хотя методика была разработана уже более двух лет назад. Каковы же были предпосылки ее появления и что она из себя представляет?

О коррумпированности россий­ских судов, о незаконных судеб­ных решениях, о несоразмерно высокой нагрузке судей сказано и на­писано уже немало. Перед любой орга­низацией, сталкивающейся с необходи­мостью участия в арбитражном процес­се, возникает весьма нелицеприятная альтернатива:

•  либо рассчитывать на объектив­ность и беспристрастность суда, профессионализм адвокатов и су­дей в надежде на то, что оппоненты не воспользуются "запрещенными приемами",

•  либо самим пытаться применить эти самые "приемы".

Если дело дошло до арбитражного суда, очевидно, что о мирной реализа­ции любого проекта (в том числе в сфе­ре М&А) речь уже не идет.

Либо сторонам не удалось мирно согласовать все спорные вопросы в рамках сделки, либо сделки изначаль­но и не предполагалось, и арбитраж­ный суд используется как средство для недружественного поглощения и/или соответственно как средство защиты от такового.

И в том и в другом случаях реализа­ция такого проекта предполагает на­личие как минимум двух заинтересо­ванных сторон:

•  компании-цели,

•  компании-захватчика.

Они, становясь участниками арбит­ражного процесса, стремятся к диамет­рально разным целям, успех достижения которых выражается одинаково - в виде положительного судебного решения.

Недружественные поглощения реа­лизуются в отношении объектов и ак­тивов, представляющих существенную ценность для компании-захватчика, а следовательно, и материальный ре­сурс, которым он готов воспользовать­ся, весьма значителен.

В основном такой ресурс сопро­вождается квалифицированными юри­дическими консультантами, разраба­тывающими жизнеспособную право­вую позицию. Она, несмотря на свою заведомую неправедность, вполне мо­жет соответствовать материальным и процессуальным нормам права.

В совокупности с "лоббистскими" усилиями компании-захватчика такая правовая позиция может быть успеш­но проведена через все судебные ин­станции.

Методика Саsе Еngineering направ­лена прежде всего на то, чтобы дать возможность компании-цели своими силами организовать и провести су­дебный процесс так, чтобы максималь­но исключить факторы, связанные с сомнениями в беспристрастности суда или несоизмеримой загрузкой судей. А также - сделать арбитражный процесс максимально понятной и прозрачной процедурой для всех лиц, участвующих и заинтересованных в нем.

Разработчики Саsе Еngineering обобщили имеющийся колоссальный опыт участия в судебных процессах, а также судебную практику, полученную из открытых источников. Они пришли к выводу, что указанные проблемы можно вполне успешно решать с помо­щью инструментария, предоставленно­го действующим арбитражно-процессуальным законодательством.

Все эти механизмы допускаются за­коном, однако крайне редко применя­ются на практике. В первую очередь в си­лу традиционно "формализованного" подхода к процессу доказывания, оцен­ке доказательств и ведению процесса.

Объединенные же в единую систе­му и применяемые в строгом соответ­ствии с буквой процессуального зако­на, они не оставляют суду выбора не учитывать их при вынесении решения.

Таким образом, применение Саsе Еngineering дает возможность вполне эффективно вести судебный процесс, даже если у стороны есть существенные основания предполагать, что, кроме правовых оснований, позиция оппо­нентов подкреплена чем-то еще.

Более того, рискну предположить, что применение Саsе Еngineering способ­но развеять миф о том, что коррупции в судебной системе можно противостоять только аналогичными способами.

Очевидно, что правильное форми­рование доказательственной базы и планирование судебного процесса да­ют вполне реальную возможность вы­игрывать "пролоббированные" судеб­ные дела.

Ниже представлены лишь некото­рые наиболее интересные механизмы Саsе Еngineering, на практике показав­шие свою эффективность.

Планирование арбитражного процесса

Основа Саsе Еngineering - это тщатель­ное заблаговременное (насколько воз­можно в рамках конкретного дела) планирование всего судебного процес­са, которое на практике выражается в создании так называемой Tactic of case (тактика дела).

Это не должна быть таблица объе­мом в одну страницу формата А4. Как минимум такой документ должен со­держать:

• все аргументы в защиту выбранной позиции,

• перечень всех доказательств, необ­ходимых для их подтверждения,

• возможные доводы оппонента и контраргументы к ним или предмет исковых требований (если компа­ния сама инициирует планируемый процесс),

• перечень необходимых специаль­ных инструментов, речь о которых пойдет ниже,

•    план совершения и список необхо­димых процессуальных действий.

Составляя подобного рода документ, очень важно оценить предпола­гаемый эффект применения каждого процессуального инструмента, а также сформировать выводы относительно перспектив всего дела в целом.

Тактический план должен прописы­ваться на самой ранней стадии развития арбитражного процесса. Его задача не только в том, чтобы обеспечить некую правовую позицию, но и в том, чтобы дать возможность компании подгото­виться к делу надлежащим образом. И в первую очередь - начать сбор и подго­товку всех необходимых доказательств.

Подобная рекомендация может по­казаться по меньшей мере вполне оче­видной. Однако, несмотря на всю поль­зу планирования, редкий практикую­щий юрист уделяет этому достаточно внимания - особенно в условиях актив­ного судебного процесса, когда дорога каждая минута.

В итоге еще на стадии предвари­тельного заседания компания занима­ет некую "выжидательно-оборони­тельную" позицию. Необходимость предоставления тех или иных доказа­тельств выясняется уже в суде, сокра­щая время на их поиск, а иногда и во­все делая их получение невозможным.

При этом очевидно, что оппонент, если он осуществляет агрессивные дей­ствия, тщательно и детально разраба­тывал стратегию и тактику своих дейст­вий в суде, будет ловко "жонглиро­вать" фактами и доказательствами.

В подобной ситуации у суда сразу же складывается устойчивое впечатле­ние об отсутствии у обороняющейся стороны четкой правовой позиции и надлежащих доказательств в ее обос­нование. А это существенным образом сокращает шансы на успех.

Формирование информационного фона и общественного резонанса

Еще 200 лет назад Натан Ротшильд ска­зал: "Кто владеет информацией - тот владеет миром".

Саsе Еngineering предусматривает целый ряд механизмов "информационного" воздействия и влияния на ход судебного заседания.

В чем меньше всего заинтересова­на компания-захватчик?

В широком публичном резонансе от своих действий.

Любой суд, находясь под прицелом СМИ и внимания широкой обществен­ности, будет гораздо тщательнее взве­шивать все "за" и "против", прежде чем вынесет какое-либо решение.

Соответственно задача компании-цели в судебном процессе - создать этот общественный резонанс.

По общему правилу, предусмотрен­ному ст. 11 АПК РФ, разбирательство дел в арбитражных судах открытое. Это означает, что любой человек, в том чис­ле и представитель СМИ, вправе при­сутствовать на судебном заседании.

При этом любое лицо, присутствую­щее на открытом судебном заседании, имеет право свободно, без какого-ли­бо дополнительного разрешения суда фиксировать его с помощью средств звукозаписи.

Слушание дела в присутствии журналиста какого-либо крупного пе­чатного издания или радиостанции (а лучше двух или трех, которые при этом будут открыто осуществлять его аудио­запись) может кардинально повлиять на поведение суда.

Понимая, что любая случайная или умышленная ошибка уже на следую­щий день станет достоянием широкой общественности, суд скорее всего бу­дет гораздо осторожнее в своих про­цессуальных действиях и решениях. Тем более в тех случаях, когда эти ре­шения продиктованы чем-то иным, не­жели фактические обстоятельства и имеющиеся в деле доказательства.

Важно при этом помнить, что пред­ставители СМИ, присутствующие на засе­дании, должны разделять точку зрения компании-цели. В противном случае их присутствие может не только не повлечь положительного эффекта, но более того, окажет эффект отрицательный.

Даже если суд установил наличие обстоятельств, в соответствии с ко­торыми разбирательство дела долж­но осуществляться в закрытом су­дебном заседании, это не помешает возможности донести до суда точку зрения общественности, существую­щую в отношении рассматриваемо­го вопроса.

В рамках ст. 89 АПК РФ в качестве доказательств в арбитражном процес­се допускаются фактически любые до­кументы и материалы, если они содер­жат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Указанная норма предоставляет широ­кие возможности в части создания соот­ветствующего информационного поля вокруг рассматриваемого дела.

Например, социологическое ис­следование, проведенное авторитет­ной специализированной организаци­ей и представленное в суд в качестве доказательства, может существенным образом повлиять на исход процесса.

Что может быть предметом такого исследования?

Ну, например, то, что прекращение действия предприятия, являющегося градообразующим, критически повы­сит уровень социальной напряженнос­ти в регионе. Или - выделение муници­пального земельного участка под стро­ительство торгового центра не поддерживается подавляющим коли­чеством жителей района или города.

Не всегда такие средства будут эф­фективными, но если судья сам живет в этом городе, такой документ, несо­мненно, заставит его задуматься о том, "с каким чувством он будет завтра смо­треть в глаза своим соседям".

Один из наиболее экзотичных ин­струментов Саsе Еngineering - общест­венные слушания. Они применяются достаточно редко по причине сложнос­ти организации, но во всех случаях производят существенный положи­тельный эффект.

Общественные слушания в Саsе Еngineering - это не те мероприятия, которые проводятся, например, в рам­ках экологической экспертизы или в рамках какой-либо другой установлен­ной законом процедуры.

В данном случае за этим понятием кроется гораздо более широкое содер­жание.

Фактически это любые мероприя­тия, в результате которых можно за­фиксировать мнение группы людей по тому или иному вопросу.

Одним из весьма эффективных спо­собов проведения общественных слуша­ний является, например, организация публичной конференции или круглого стола с участием профессионального или юридического сообщества.

Темой обсуждения может быть проблема, непосредственно касающа­яся рассматриваемого судебного дела. А мнение участников такого меропри­ятия должно быть зафиксировано в ка­ком-либо итоговом протоколе.

Как для представителей любой про­фессии, мнение коллег "по юридическо­му цеху", вполне вероятно, будет иметь существенное значение для конкретно­го судьи, рассматривающего дело.

А с учетом возможного открытого характера судебного процесса необходимость публичного принятия реше­ния вразрез с мнением профессионального большинства может быть за­труднительной.

Перечисленные выше методы не имеют прямого отношения к доказы­ванию фактических обстоятельств де­ла, однако они могут существенно по­влиять на решение суда. Одно дело выносить такое решение под тихий шелест бумаг, и совсем другое - "под объективами фотокамер" и взглядом коллег.

Обобщение судебной практики

Очевидно, что в последнее время оте­чественная правовая система все боль­ше и больше приобретает фактически прецедентный характер.

Так, постановление пленума ВАС РФ № 14 от 14.02.2008 "О внесении дополнений в постановление плену­ма ВАС РФ от 12.03.2007 № 17 "О при­менении Арбитражного процессуаль­ного кодекса РФ при пересмотре вступивших в законную силу судеб­ных актов по вновь открывшимся об­стоятельствам" стало одним из наи­более существенных шагов в этом на­правлении.

В любом случае уже давно большин­ство специалистов, готовясь к очеред­ному судебному делу, обязательно об­ратят внимание на сложившуюся судеб­ную практику. Как минимум - на уровне федеральных арбитражных судов окру­гов. И выберут несколько судебных ак­тов в поддержку своей позиции.

С точки зрения Саsе Еngineering простой подборки судебной практики не достаточно для того, чтобы сформи­ровать у суда необходимое мнение.

Саsе Еngineering предлагает такой инструмент, как Меморандум арбит­ражной практики.

Меморандум - это обобщение всей имеющейся в свободном доступе (на­пример, в информационно-правовых системах) судебной практики по рас­сматриваемому вопросу, ее комплекс­ный статистический анализ.

Основной конечной целью такого документа является определение век­тора мнений судейского сообщества относительно рассматриваемой про­блемы или так называемого тренда.

Меморандум арбитражной практи­ки представляет собой объемный, но при этом легкий для восприятия доку­мент. Он должен быть четко системати­зирован и снабжен графиками и таблицами, наглядно иллюстрирующими мнение юридического сообщества.

Чрезвычайно полезно провести та­кой анализ не только в целом по Рос­сийской Федерации, но и по каждому арбитражному округу, а в отдельных случаях - и региону. Можно также осу­ществить параллельный статистичес­кий анализ в зависимости от судебной инстанции.

Чрезвычайно полезным будет и хро­нологический анализ, в результате кото­рого можно, например, установить, что ранее суды преимущественно занимали неудобную для защищающейся стороны позицию, однако в последнее время складывается обратная тенденция.

Применимы также любые другие разумные критерии для статистическо­го обобщения судебной практики в за­висимости от конкретной ситуации.

Меморандум должен содержать яс­ные и недвусмысленные выводы, под­твержденные конкретными статистичес­кими данными, выраженными в процен­тах. Например, в таком то арбитражном округе федеральный арбитражный суд в Х% случаев применил рассматриваемую норму к определенным правоотношени­ям, а в У% - не применил.

Такие сведения должны быть даны по каждому из десяти арбитражных ок­ругов. И даже если по конкретному ар­битражному округу тенденция склады­вается неблагоприятно, в целом по России статистика, вполне вероятно, может быть в пользу защищающейся стороны.

В большинстве случаев судебная практика, естественно, не может складываться на 100% однозначно.

Однако ценность меморандума за­ключается еще и в том, что он дает су­ду объективную картину, указывает на альтернативные точки зрения. А также - свидетельствует о том, что ли­цо, представляющее меморандум, не имеет намерения вводить суд в за­блуждение. А это существенным об­разом увеличивает его доказательст­венную ценность.

Поэтому даже если в ходе создания меморандума сложился вывод о том, что судебная практика не в полной мере соответствует позиции защищающейся стороны, он все равно может быть чрез­вычайно полезным доказательством.

Хотя, конечно, если меморандум указывает на то, что практика в подав­ляющем большинстве случаев не на ва­шей стороне, его не стоит представ­лять в суд.

Но и напрасным трудом его состав­ление в этом случае не будет. В резуль­тате получается полная картина отно­шения судов к изучаемому вопросу, и, возможно, это позволит скорректиро­вать вашу позицию.

Существенной частью меморанду­ма является не только статистический анализ судебной практики и ее обоб­щение, но и непосредственно сами формулировки, содержащиеся в изу­ченных судебных актах.

Цитировать все изученные матери­алы, конечно, не позволяет ни формат, ни объем меморандума, однако полез­но будет процитировать несколько формулировок в поддержку вашей по­зиции, наиболее точно отражающих содержание проблемы.

При анализе судебных решений можно обнаружить прецеденты, сов­падающие с вашим случаем не только в части применимых правовых норм, но и в части фактических обстоятельств дела. Тогда правильным будет уделить таким судебным актам отдельное вни­мание.

Подобные решения лучше описать более подробно, а в случае если их ко­личество значительно - выделить это описание в отдельный раздел мемо­рандума.

Отдельное внимание, конечно, не­обходимо уделить практике Высшего Арбитражного суда Российской Феде­рации (ВАС РФ).

Если в ходе анализа удастся вы­явить некий устойчивый тренд, сфор­мировавшийся на его уровне и однозначно выраженный в каких-либо его судебных актах, - этому стоит уделить особое внимание.

Постановления пленума ВАС РФ, информационные письма ВАС РФ и по­становление президиума ВАС РФ наи­более очевидно подтверждают отно­шение данного судебного органа к той или иной рассматриваемой проблеме.

Тем не менее, с учетом упомянутого постановления пленума ВАС РФ № 14 от 14.02.2008 определения об отказе в передаче дела на рассмотрение в пре­зидиум ВАС также приобретают весь­ма существенное значение.

При обобщении практики ВАС РФ чрезвычайно важно уделить внимание ее хронологическому анализу.

С учетом того, что в последнее вре­мя достаточно очевидно обозначено направление, связанное с "отходом от формализма" в арбитражном процес­се, многие, казалось бы, уже сформи­ровавшиеся точки зрения подлежат пе­ресмотру и переосмыслению.

К материалам судебного дела Ме­морандум арбитражной практики мо­жет быть приобщен в зависимости от статуса лица в процессе:

•  в качестве приложения к исковому заявлению,

•  к отзыву или письменным объясне­ниям,

•  в качестве самостоятельного дока­зательства в порядке ст. 89 АПК РФ.

Очевидно, что комплексный ана­лиз судебной практики и формирова­ние меморандума – процесс чрезвычайно трудоемкий и требующий суще­ственных временных затрат.

Однако практика показывает, что эффективность подобного документа чрезвычайно высока.

Даже если у суда уже сложилось мнение в пользу оппонента, при нали­чии в материалах дела меморандума, свидетельствующего о том, что у ос­тального судейского сообщества в тол­ковании и применении рассматривае­мых норм права сложился противопо­ложный подход, ошибочность точки зрения суда может стать очевидной. У него не будет возможности далее под­держивать ее.

А с учетом того, что в рамках ст. 304 АПК РФ "нарушение единообразия в толковании и применении норм пра­ва" является одним из наиболее эф­фективных оснований для надзорного обжалования судебных актов, вынесе­ние судом первой инстанции решения, заведомо нарушающего этот принцип ("единообразия"), произведет эффект "бомбы замедленного действия".

Анализ портфеля судьи

Одним из принципов, на которых пост­роена вся методика Са5е Епдтееппд, является исключительно индивидуаль­ный подход к каждому арбитражному делу. Пожалуй, наиболее ярким и эф­фективным примером индивидуально­го подхода является анализ портфеля судьи.

Этот механизм по своей сути кажет­ся аналогичным Меморандуму арбит­ражной практики, однако у него есть своя специфика. Она заключается в том, что его применение наиболее эф­фективно на стадии суда первой ин­станции, когда дело рассматривается единолично одним судьей.

Как указывает ст. 71 АПК РФ, арбит­ражный суд оценивает доказательства "по своему внутреннему убеждению".

Как и у любого другого человека, у судьи вместе с опытом и стажем рабо­ты в суде формируются некие "шаб­лонные" подходы к тем или иным во­просам применения правовых норм и оценки тех или иных доказательств.

Руководствуясь именно этими "шаблонами", он, вероятнее всего, и будет оценивать обстоятельства кон­кретного дела.

Очевидно, что имея представление о том, как строится логика конкретно­го человека по отношению к конкрет­ному вопросу, гораздо проще и удоб­нее планировать и формировать пози­цию и доказательства для него.

Отношение судьи к тем или иным вопросам права отражается прежде всего в тех судебных актах, которые он выносит.

Современные технические средст­ва (такие, как общеизвестные инфор­мационно-правовые системы или ин­тернет-сайты ВАС, других арбитраж­ных судов) дают возможность выбрать судебные акты, вынесенные конкрет­ным судьей.

Их тщательный анализ раскрывает отношение судьи к рассматриваемому вопросу, если, конечно, он уже сталки­вался с ним ранее в своей практике.

Поэтому как только стало известно о том, какой судья рассматривает дело, еще до первого предварительного засе­дания, чрезвычайно полезно выяснить -рассматривал ли он когда-либо анало­гичные споры? Каковы результаты и ка­ким образом он относится к оценке тех или иных доказательств и применению тех или иных норм права в аналогичных и любых других ситуациях?

Проведение подобной работы, в зависимости от ее результатов, может иметь двойной эффект.

Анализ может выявить факт того, что конкретный судья не разделяет за­явленной вами позиции или иначе по­нимает и применяет те или иные нор­мы права. Тогда на стадии суда первой инстанции это даст возможность откор­ректировать ее соответствующим об­разом, еще раз оценить представлен­ные сторонами доказательства, понять необходимость предоставления новых.

Положительный результат анализа укажет на то, что позиция судьи, кото­рой он традиционно придерживался, и заявленная вами позиция в значитель­ной мере совпадают. Это позволит сформировать сокращенный аналог Ме­морандума арбитражной практики, ос­нованный только на актах одного судьи, и представить его в судебный процесс.

Конечно, не следует прямо имено­вать этот документ "Меморандум ар­битражной практики судьи X" или "Анализ судебного портфеля судьи Х". Судья, к которому прежде всего и будет обращен этот документ, совершенно точно вспомнит рассматриваемые им ранее дела.

Саsе Еngineering - набор механизмов или философия арбитражного процесса?

Полагаем, что описанные выше некото­рые инструменты Саsе Еngineering дают общее представление об основных принципах, на которых основана эта методика. Однако можно ли с ее помо­щью решить проблемы, обозначенные в начале статьи: ангажированность, не­соизмеримая загрузка судей и т.д.?

Конечно, полностью искоренить это с помощью предлагаемой методики вряд ли возможно, однако она дает возможность вполне успешно противо­стоять им в конкретном деле.

Применение Саsе Еngineering позволяет максимально полно рас­крыть перед судом все фактические обстоятельства дела. Возможно, из­бежать ситуации, когда при наличии позиции, полностью соответствую­щей закону, дело проигрывается лишь потому, что она не была долж­ным образом доведена до суда и обоснована.

Конечным результатом примене­ния методики является выделение конкретного дела из общей массы многочисленных одинаковых дел. Со­здаются такие объективные условия для конкретного судебного состава (судьи), в которых он не сможет отнес­тись к рассмотрению дела формально, не сможет вынести решение, руковод­ствуясь какими-либо иными принци­пами, нежели "справедливость" и "за­конность".

При этом неправосудность реше­ния, в случае если оно будет таковым, будет настолько очевидной, что осо­знание этого даст дополнительный им­пульс к беспристрастной оценке судом всех фактических обстоятельств дела и доказательств.

Саsе Еngineering нельзя рассматри­вать в качестве панацеи от существую­щих болезней российской арбитраж­ной системы.

Однако правильное применение его инструментария способно помочь в конкретном деле, а его широкое при­менение в конечном итоге способству­ет развитию профессиональной право­вой культуры у всех членов юридичес­кого сообщества.

Конечно, изначально Саsе Еngineering создавался исключительно как набор вза­имосвязанных механизмов эффективной подготовки и ведения арбитражного про­цесса, "отточенных" на основе значитель­ного судебно-практического опыта.

Однако в процессе его примене­ния и усовершенствования он посте­пенно трансформировался из набора инструментов в целостную систему, ес­ли угодно - "философию" арбитража. Основа ее - "неформализованный", индивидуально-психологический под­ход к судебному процессу. Этот подход базируется в свою очередь на тщатель­ной и индивидуальной подготовке к каждому делу, придании арбитражно­му процессу публичного характера, применении нестандартных способов доказывания.