Publications

Общепризнанным стало утверждение о том, что влияние мирового финансового кризиса вызвало ряд негативных моментов в финансовом секторе и отдельных отраслях российской экономики, в том числе спровоцировало конфликты, связанные с неисполнением ранее взятых на себя компаниями инвестиционно-финансовых обязательств.

Однако смогут ли государственные арбитражные суды должным образом разрешить конфликты в указанных сферах правоотношений, если таковые будут переданы им на рассмотрение? Готовы ли государственные арбитражные суды разрешать эти сложные споры, по которым фактически отсутствует сложившаяся судебная практика, а иногда и механизмы законодательного регулирования?

И самое главное: готовы ли сами инвесторы, эмитенты и иные игроки финансового сектора, особенно иностранные, передавать такие споры на разрешение в государственный арбитражный суд?

Ответы на эти вопросы лежат, что называется, на поверхности. Нисколько не умаляя профессионализм российских судей, следует отметить, что судьи государственных арбитражных судов не обладают необходимым опытом и уровнем квалификации для разрешения сложнейших инвестиционно-финансовых споров, возникающих в финансовом секторе российской экономики в настоящее время. В ряде случаев даже признанные эксперты финансового сектора не знают, как правильно вести себя в той или иной ситуации. Причина заключается в том, что споры в финансовом секторе во многом специфичны: для их правильного и всестороннего разрешения требуется глубокое понимание механизмов функционирования финансового сектора, которое должно быть основано на практическом опыте работы в этой сфере.

Выходом из сложившейся ситуации должно стать создание самостоятельного независимого постоянно действующего третейского суда, ведущего деятельность в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" и Законом РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже". При этом данный суд должен быть наделен полномочиями исключительно по разрешению инвестиционно-финансовых споров, в том числе международного характера. Очевидно, что такого рода третейский суд должен называться "Инвестиционный арбитраж" и быть учрежден при авторитетной российской некоммерческой организации, объединяющей интересы множества российских предпринимателей.

Предпосылки создания такого арбитража очевидны:

1) возникновение большого количества сложных инвестиционно-финансовых споров вследствие нестабильности в российской экономике, вызванной мировым финансовым кризисом;

2) специфичность инвестиционно-финансовых споров, заключающаяся в отсутствии нормативного регулирования по ряду вопросов, судебной практики, а также необходимого уровня квалификации и опыта у судей государственных арбитражных судов для разрешения подобных споров;

3) недоверие иностранных инвесторов к российским государственным судам, в том числе арбитражным;

4) перегруженность российских арбитражных судов делами и, как следствие, неготовность к темпу инвестиционно-финансовой сферы, требующему быстрого принятия решений. В этой сфере необходима мобильность, и ее в состоянии обеспечить третейский суд.

Специфичность конфликтов в финансовом секторе, в частности, выражается в следующем.

Споры в данном секторе могут быть спровоцированы тем, что ряд эмитентов (в том числе. крупнейших компаний) фактически может оказаться на грани неплатежеспособности вследствие технических дефолтов/дефолтов по облигациям, при том что механизм привлечения к ответственности организаторов и андеррайтеров законодательно не урегулирован. Такие события уже стали приобретать массовый характер . Одновременно обеспечение по облигационным займам таких эмитентов также может быть утрачено - например, вследствие банкротства , к чему скоро начнут прибегать многие эмитенты.

На фоне такого развития событий может возникнуть необходимость привлечения к ответственности за неисполнение обязательств по облигационному займу иных лиц (в том числе организатора выпуска облигаций и/или андеррайтера), круг которых законодательством не определен. В то же время сложная (в целом неизвестная российской правовой доктрине) конструкция правоотношений между эмитентом и андеррайтером (организатором) , а также отсутствие в законодательстве РФ прямого указания на возможность привлечения таких лиц к ответственности за неисполнение условий облигационного займа в случае разрешения заявленного спора государственным арбитражным судом может привести к формированию негативной практики. Негативной она может быть в том смысле, что решение суда будет основано, скорее всего, не на передовых обычаях делового оборота в финансовом секторе, привнесенных в Россию западными инвесторами, а исключительно на выводах из положений российского законодательства, в том числе гражданского и о рынке ценных бумаг.

Надо сказать, что казусы такого рода уже случались в российской правоприменительной практике. Стоит только вспомнить Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. № 6202/97, в котором сделка РЕПО была квалифицирована судом как ничтожная вследствие притворности в соответствии со ст. 170 ГК РФ.

Никто из участников спора не может быть застрахован от подобных неосторожных выводов государственного арбитражного суда, в том числе относительно иных инструментов или принципов функционирования российского финансового сектора.

Нестабильность в финансовом секторе спровоцировала конфликты между участниками фондового рынка в связи с неисполнением сделок РЕПО, механизм разрешения которых законом не определен.

Споры в связи с неисполнением сделок РЕПО - абсолютно новое для российской правоприменительной практики явление: механизм их разрешения российским законодательством не предусмотрен. Учитывая вышеупомянутое Постановление ВАС РФ, следует относиться особо осторожно к разрешению таких споров, в том числе к лицу (судье, арбитру), которое будет принимать решение по нему.

В данном случае необходимо понимание принципов функционирования биржи, на которой заключена сделка РЕПО (если это биржевая сделка РЕПО), т. е. досконально знать правила проведения торгов на ней, понимать механизмы и принципы взаимодействия участников торгов, а также сложившиеся на этой бирже обычаи делового оборота. Только владея в совокупности всей упомянутой информацией и соответствующей профессиональной квалификацией (юридической и/или финансовой), судья (третейский судья) может принять правильное решение по спору.

Важную роль в рассматриваемой теме играют потенциальные споры, связанные с таким понятием, как "margin call" ("звонок" инвестиционного банка клиенту). Причина последних margin call - падение стоимости заложенных акций вследствие мирового финансового кризиса. Вот только некоторые примеры недавних margin calls.

• Управляющий контрольным пакетом "Русала" "Базэл" в октябре 2008 г. уже вернул по margin call 20% акций канадского производителя автокомпонентов Magna и почти 10% немецкого строительного холдинга Hochtief. Эти акции находились в залоге и перешли в собственность банку после того, как заемщик не смог довнести обеспечение.

• "Альфа-груп" получила margin calls от Deutsche Bank - по кредитам на 1,5 млрд долл. по залог 44% акций "Вымпелкома" и на 1 млрд долл. под залог 41% акций Х5 Retail Group.

• В начале ноября 2008 г. Deutsche Bank подтвердил наступление margin call по ОАО "Седьмой континент" по кредиту на 560 млн долл., выданному мажоритарному акционеру Александру Занадворову год назад, обеспеченному 74,81% акций компании.

Разумеется, случаи направления margin call детально описаны в тексте договоров, заключаемых между иностранными инвестиционными банками и заемщиками, чьи сделки были профинансированы. Не вызывает сомнения и то, что в каждый такой договор включена арбитражная оговорка, например, о разрешении спора в лондонском арбитраже (LCIA - London Court of International Arbitration).

Тем не менее не все сделки M&A финансируются иностранными инвестиционными банками. Не следует исключать случаи, когда между сторонами договора, российским инвестиционным банком и клиентом, может возникнуть спор касательно требования об увеличении стоимости предмета залога, в том числе о размере такого увеличения.

Специфичность спора очевидна: отношения, связанные с возможным margin call, стали частью российского бизнеса относительно недавно - в начале 2000-х гг., когда в российской экономике началась "волна слияний и поглощений" . За эти 8 лет в государственных арбитражных судах споры, связанные с margin call, не разрешались ни разу. Связано это было прежде всего со стабильностью в мировой экономике, в том числе на фондовых рынках и в банковском секторе. Безусловно, наилучшей моделью разрешения таких споров была бы их передача на рассмотрение в Инвестиционный арбитраж, в состав арбитров которого входили бы специалисты с опытом сопровождения сделок M&A, профинансированных инвестбанками, в том числе с условием о возможном margin call.

Что касается недоверия иностранных инвесторов к российским государственным арбитражным судам, то это давно уже перестало быть секретом. Более того, все чаще такие настроения становятся свойственны представителям российского бизнеса, которые открыто заявляют о невозможности беспристрастного и профессионального рассмотрения споров в российских государственных судах, предпочитая МКАС при ТПП РФ и всевозможные западноевропейские арбитражи, авторитет которых признан во всем мире.

Создание Инвестиционного арбитража, наделенного функциями по разрешению споров в финансовом секторе, позволит решить проблемы, о которых заявляют сегодня иностранные инвесторы. Повышение "качества и эффективности правосудия" при разрешении инвестиционно-финансовых споров - основная цель, которая будет достигнута при создании и дальнейшем функционировании Инвестиционного арбитража.

Залогом такого качества должны стать именно арбитры, которые будут разрешать каждый конкретный инвестиционно-финансовый спор. Так, споры, связанные с неисполнением обязательств по облигационному займу, должны разрешаться арбитрами Инвестиционного арбитража, имеющими высшее юридическое и высшее финансовое образование, а также опыт работы в сфере сопровождения нескольких выпусков и размещений облигаций крупных компаний. Залогом успеха должны стать те знания и квалификация арбитра, которые он приобрел в практической деятельности при сопровождении проектов, аналогичным тому, что стал причиной спора сторон. Иными словами, арбитр должен знать весь процесс "изнутри". Только обладающие подобным уровнем квалификации и опытом арбитры смогут обеспечить всестороннее и правильное разрешение спора.

Споры по облигационным займам и по сделкам РЕПО также должны разрешаться арбитрами Инвестиционного арбитража, обладающими соответствующей квалификацией и опытом. В состав арбитров по таким спорам в обязательном порядке должно входить лицо, имеющее высшее юридическое образование и опыт работы в финансовом секторе (в том числе в связи с сопровождением сделок РЕПО), а также лицо, имеющее высшее финансовое образование, тоже имеющее опыт работы в сфере сопровождения сделок РЕПО на финансовых рынках России или других государств. Квалификация третьего арбитра, входящего в состав арбитров по спору, должна соответствовать любым из вышеуказанных требований - т. е. это лицо, имеющее высшее юридическое или финансовое образование, с опытом работы в финансовом секторе, в том числе опыт сопровождения сделок РЕПО.

Такой подход к формированию состава арбитража должен применяться для каждой из категории инвестиционно-финансовых споров. При этом нигде не должно делаться исключений: любое из них может оказать крайне негативное влияние на решение, принимаемое по конкретному спору. Арбитр, привлеченный для разрешения спора с андеррайтером по выпуску облигаций и не обладающий соответствующим опытом в сфере организации выпуска и размещения облигаций, вряд ли сможет обеспечить то "качественное", всестороннее и квалифицированное разрешение спора, которое презюмируется при создании Инвестиционного арбитража. Как следствие, рассмотрение спора будет столь же поверхностным, как если бы он передан на разрешение в государственный арбитражный суд.

Список арбитров Инвестиционного арбитража должен быть сформирован таким образом, чтобы в него вошли арбитры, обладающие различного рода квалификацией в инвестиционно-финансовой сфере. Иными словами, необходим охват всех направлений инвестиционно-финансовой деятельности.

С позиции сторон спора очевидным преимуществом Инвестиционного арбитража перед государственным арбитражным судом будет возможность выбрать арбитров, разрешающих их спор (в том числе специалистов, знающих правовую специфику инвестиционно-финансовой сферы). Кроме того, опять же в отличие от государственного суда, в Инвестиционном арбитраже будет обеспечена конфиденциальность разбирательства и всех материалов дела, что является немаловажным преимуществом для многих игроков финансовых рынков, не желающих публично раскрывать информацию о своих инвестициях, партнерах по бизнесу и клиентах.

Конечно же, следует понимать, что такого рода арбитраж создается с перспективой включения арбитражной оговорки о возможном разбирательстве в Инвестиционном арбитраже в договоры с инвестбанками, в проспекты ценных бумаг (в том числе облигаций), а также в договоры, обеспечивающие исполнение эмитентами обязательств по размещенным ценным бумагам (залог, гарантия, поручительство).

Напрасно было бы ожидать, что споры, возникающие сейчас, стороны могли бы передать в Инвестиционный арбитраж. Во-первых, такого арбитража пока просто-напросто не существует; во-вторых, конфликтующие стороны после возникновения спора, как правило, не склонны к изменению подсудности. А это значит, что даже если Инвестиционный арбитраж будет создан в ближайшее время, попадут туда лишь те споры, о разрешении которых заранее была установлена письменная договоренность сторон (после даты создания Инвестиционного арбитража).

Тем не менее создавать альтернативные цивилизованные методы разрешения сложных инвестиционно-финансовых споров необходимо уже сегодня. Это станет залогом успешной деятельности многих участников финансового сектора, разрешение споров между которыми очевидно нуждается в адекватном высокопрофессиональном подходе со стороны судей.