Publications

25 ноября 2009 года в ФЗ «О рынке ценных бумаг» нако­нец была введена долгожданная статья 51.3 - «договор Репо». До введения этой нормы лишь вторая часть Нало­гового кодекса РФ (НК РФ) давала некоторое представле­ние о том, что такое «сделка репо с ценными бумагами».

Однако применимость норм НК РФ к отношениям, регу­лируемым гражданским законодательством, вызывала большие сомнения: в этом случае из правового регули­рования выпадали системообразующие для фондового рынка отношения.

РЕПО в законе

Существенное условие

С точки зрения юридического призна­ния договора РЕПО заключенным важно то, что отныне законодательно определе­но, когда одно из существенных условий договора РЕПО считается согласованным. В частности, теперь закон устанавливает, что условие договора РЕПО о ценных бумагах считается согласованным, если стороны согласовали наименование лица (лиц), выпустившего (выдавшего) ценные бумаги, их вид и количество, а также - в отношении акций - категорию (тип), а в отношении инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов - наименова­ние паевого инвестиционного фонда. Условие договора РЕПО о ценных бумагах может быть согласовано путем определе­ния требований к таким ценным бумагам, а также их количества. При этом в дого­воре РЕПО должно быть предусмотрено, какой из его сторон предоставлено право выбора ценных бумаг, подлежащих пере­даче по первой части договора РЕПО. Условие договора РЕПО о количестве ценных бумаг может быть согласовано путем установления порядка определения количества ценных бумаг.

Законодательное регулирование

Принципиальным является то, что за­конодатель в пункте 21 рассматривае­мой нормы закона «О рынке ценных бу­маг» указал на то, что «к договору РЕПО применяются соответственно общие по­ложения Гражданского кодекса Россий­ской Федерации о купле-продаже, если это не противоречит правилам настоя­щей статьи и существу договора РЕПО. При этом продавец по договору РЕПО и покупатель по договору РЕПО призна­ются соответственно продавцом ценных бумаг, которые он должен передать в исполнение обязательств по первой и второй частям договора РЕПО, и поку­пателем ценных бумаг, которые он дол­жен принять и оплатить в исполнение обязательств по первой и второй частям договора РЕПО».

Неясно, почему законодатель поме­стил этот пункт в самом конце статьи: его значение таково, что он должен находиться под вторым пунктом, по­сле законодательного определения до­говора РЕПО.

Надо сказать, что такого рода отсы­лочная норма закона «О рынке ценных бумаг» позволяет исключить всякого рода сомнения в том, что сделка РЕПО пред­ставляет собой отношения именно купли-продажи. Эти нововведения приобретают особое значение в процессе разрешения судебных споров в связи со сделками РЕПО с ценными бумагами и необходимы для правильной квалификации судом пра­воотношений, возникающих между сторо­нами вследствие заключения участниками гражданского оборота договора РЕПО.

Проблемы саморегулирования и судебного толкования

Надо сказать, что судебных спо­ров по договорам РЕПО с ценными бумагами в российской судебной практике единицы. Однако учиты­вая то, что для российского фон­дового рынка это инструмент отно­сительно новый, вполне возможно, что разбирательства в судах еще впереди.

В этом контексте заслуживают особого внимания пункты 19 и 20 рассматриваемой нормы закона «О рынке ценных бумаг».

В частности, пункт 19 устанав­ливает правило, в соответствии с которым порядок заключения дого­воров РЕПО определен правилами организаторов торговли на рынке ценных бумаг, правилами фондо­вой биржи и (или) правилами осу­ществления клиринговой деятель­ности.

В свою очередь, пункт 20 говорит о том, что данными правилами мо­гут быть предусмотрены условия и порядок уплаты денежных сумм и (или) передачи ценных бумаг в со­ответствии с пунктом 14 настоя­щей статьи, основания и порядок прекращения обязательств, в том числе по всем договорам РЕПО, заключенным между сторонами на условиях, указанных соглашени­ем или правилами, в том числе по требованию одной из сторон при неисполнении или ненадлежащем исполнении другой стороной обя­зательств по договору РЕПО.

Таким образом, регулирование договора РЕПО с ценными бума­гами во многом зависит от самих фондовых бирж. И надо сказать, что новая норма закона «О рын­ке ценных бумаг» дает им очень большой простор для деятельно­сти, результаты которой должны подвергаться очень тщательному контролю со стороны государ­ственного регулятора - ФСФР РФ. Результатами в данном случае являются те правила, которые раз­рабатываются и применяются на практике, но прежде утверждают­ся ФСФР РФ.

Автору настоящей статьи в 2008-2009 годах представилась возможность защищать интересы одной из сторон договора РЕПО в споре в связи с неисполнением обязательств по договорам РЕПО и на своем опыте убедиться, что не всегда правила фондовой биржи и клиринговой организации подда­ются однозначному толкованию на практике в случае возникновения разногласий между сторонами сде­лок РЕПО.

В частности, речь идет об уни­кальном во многом судебном спо­ре между ЗАО «Русские Фонды» и ОАО «НОМОС-БАНК».

ОАО «НОМОС-БАНК» обрати­лось в арбитражный суд с иском к ЗАО «Русские Фонды» о взыскании 1 7 913 919.39 руб. фиксированно­го возмещения в связи с неиспол­нением второй части сделок РЕПО № 428055432 и № 428055989, за­ключенных на электронных торгах ФБ ММВБ. Порядок и условия со­вершения сделок на бирже, а также последствия их неисполнения опре­деляются Правилами проведения торгов по ценным бумагам и Пра­вилами осуществления клиринга в ЗАО «Фондовая биржа ММВБ», утвержденными советом директо­ров ЗАО «ФБ ММВБ» и зарегистри­рованными в Федеральной службе по финансовым рынкам.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 января 2009 года заявленные требования удо­влетворены, с ЗАО «Русские Фон­ды» в пользу ОАО «НОМОС-БАНК» было взыскано 17 913 919 руб. Да­лее решение суда первой инстан­ции было оставлено без изменения судами апелляционной[1] и кассаци­онной инстанций[2].

Анализируя судебные акты каж­дой из трех судебных инстанций, в том числе в части толкования и применения судами Правил торгов и Правил клиринга ММВБ и их со­вокупного применения с нормами гражданского законодательства о договоре купли-продажи, невольно приходишь к выводу, что указанные выше правила ММВБ сформулиро­ваны таким образом, что в случае необходимости, особенно с учетом того, что судебной практики по та­ким делам (в том числе связанной с применением правил ММВБ) не су­ществует, суд мог истолковать их как в пользу ЗАО «Русские Фонды», так и в пользу ОАО «НОМОС-БАНК».

Такого рода ситуация свидетель­ствует лишь о том, что с введением статьи 51.3 закона «О рынке цен­ных бумаг» регулирование догово­ра РЕПО должно стать наиболее им­перативным, а контроль со стороны ФСФР РФ за фондовыми биржами и клиринговыми организациями в части установления тех или иных правил заключения сделок РЕПО, использования отдельных форму­лировок должен усилиться. Послед­ствия неоднозначного регулирова­ния сделок РЕПО очевидны уже на примере одного судебного спора, в котором стороны толковали пра­вила по-своему и толкование каж­дой из сторон, надо сказать, было в равной степени убедительным.

Очень важным вопросом в кон­тексте упомянутого спора являлось определение момента исполнения стороной сделки РЕПО обязан­ности по передаче ценных бумаг (бездокументарных), тогда как упо­мянутые выше правила биржи не давали в данном случае четкого и однозначного ответа на него.

Между тем пункт 6 статьи 51.3 закона «О рынке ценных бумаг» на этот счет устанавливает импе­ративное правило, что не может не радовать. В частности, из зако­на следует, что в случае передачи бездокументарных ценных бумаг или документарных ценных бумаг с обязательным централизованным хранением обязанность по переда­че ценных бумаг считается испол­ненной с момента их зачисления на лицевой счет приобретателя в рее­стре владельцев ценных бумаг или на счет депо приобретателя.

Таким образом, в отличие от пра­вил биржи вторая или первая часть сделки РЕПО будет считаться испол­ненной не в момент формального выставления отчета по исполнению сделки в день надлежащего испол­нения, а именно в момент зачисле­ния на лицевой счет приобретателя в реестре владельцев ценных бумаг или на счет депо приобретателя, что выглядит наиболее правильным с точки зрения исполнения сделок в контексте обоюдного обеспечения прав и законных интересов сторон сделок РЕПО.

Прекращение обязательств

Наконец-то появилась ясность, что происходит в случае обоюдного не­исполнения сторонами обязательств по сделке РЕПО, когда одна сторона не уплачивает денежные средства, а другая сторона не передает бума­ги. Правила ММВБ на этот счет лишь указывали, что сделки в данном слу­чае подлежат исключению из системы клиринга и ни одна из сторон сделки не имеет взаимных обязательств по уплате фиксированного возмещения друг другу[3].

Вопрос о прекращении взаимных обязательств по самой сделке РЕПО указанными правилами никак не регу­лируется. В Правилах ММВБ существу­ет лишь ссылка на то, что до настояще­го момента отсутствовало специальное законодательство, регулирующее этот момент.

Между тем, сейчас пробел восполнен именно статьей 51.3 закона «О рынке ценных бумаг». В частности, законо­датель установил закрытый перечень оснований прекращения обязательств по договору РЕПО в случае неиспол­нения или ненадлежащего исполнения обязательств по второй части догово­ра РЕПО одной из сторон или обеими сторонами по договору РЕПО.

Среди указанных оснований есть в том числе следующее: «Стоимость ценных бумаг, иного имущества и де­нежных средств, обязательства по пе­редаче которых не исполнены каждой из сторон по договору РЕПО, а также суммы неустоек, если такие неустой­ки предусмотрены договором РЕПО, равны. Порядок определения стоимо­сти ценных бумаг, используемый при прекращении обязательств сторон договора РЕПО в соответствии с на­стоящим пунктом, устанавливается до­говором РЕПО или иным соглашением сторон».

Рассмотренная норма является весь­ма существенным шагом на пути к эф­фективному регулированию рынка цен­ных бумаг, учитывая преобладающую долю сделок РЕПО в общем объеме операций на российском рынке ценных бумаг.