Publications

Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 94-ФЗ) вызывает немало нареканий как со стороны заказчиков и исполнителей по государственным контрактам, так и со стороны государственных органов. Сможет ли исправить ситуацию принятие Федерального закона “О федеральной контрактной системе”? Какие революционные нововведения он содержит?

Dura lex sed lex

Законом № 94-ФЗ в редакции от 05.04.2011 на стадии определения государственных нужд заказчику была предоставлена неоправданно высокая степень свободы, поскольку порядок формирования государственных заказов и определение начальной (максимальной) цены контракта не относились к предмету правового регулирования Закона. Как показывает практика, это позволяло заказчику приобретать за бюджетные средства предметы роскоши, а также повышало риск реализации коррупционных схем на этапе размещения заказа (см. пример).

Нарекания вызывают также сопровождающие стадию размещения заказа риски немотивированного отказа в допуске и немотивированного допуска к участию в торгах. Порой конкурсные комиссии, произвольно толкуя норму п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ, абсурдно обосновывали отказ в допуске к участию в торгах, ссылаясь, например, на неподшитую и непронумерованную документацию.

В некоторых случаях конкурсные комиссии фактически не обосновывали отказа в приеме заявки. Среди нарушений также часто встречаются картельные сговоры, однако в то же время, по словам начальника управления ФАС России по контролю за размещением госзаказа Михаила Евраева, доказать факт картельного сговора – большая сложность. Это лишь некоторые проблемы, сопровождающие размещение заказов. Так, в свое время Генпрокуратурой РФ было выявлено более 20 коррупционных факторов и пробелов в рамках антикоррупционной экспертизы Закона № 94-ФЗ.

Важно отметить один из ключевых недостатков Закона № 94-ФЗ, а именно его неадаптированность к проведению так называемой сложной закупки. Иными словами, Закон эффективен для закупки не обладающих высокой специфичностью, инновационностью или технической сложностью товаров, услуг, работ (например канцелярских товаров) и в принципе неэффективен для закупок в сфере науки и культуры или при размещении заказов на строительство объектов инфраструктуры. Крайне сложно применять Закон № 94-ФЗ в ситуации, когда заказчик не обладает достаточной квалификацией для подготовки качественного технического задания, например, по причине технической сложности объекта строительства. 

Обобщая вышесказанное, можно выделить следующие ключевые проблемы в регулировании государственных закупок:

• неполнота регулирования определения начальной (максимальной) цены контракта и завышение цены контракта;
• избыточная и неэффективная регламентация процедуры размещения заказа;
• неадаптированность Закона № 94-ФЗ для “сложных” закупок;
• отсутствие системности в размещении заказа, мониторинга исполнения государственных контрактов, а также оценки эффективности государственных закупок.
  

На пути к созданию ФКС

В ответ на растущее недовольство на высоком государственном уровне в связи с низкой эффективностью госзакупок в начале марта 2011 г. Минэкономразвития России совместно с ГУ-ВШЭ подготовило и опубликовало контрактной системе” (далее – законопроект о ФКС), который должен заменить или кардинально изменить Закон № 94-ФЗ.

Презентация концепции федеральной контрактной системы (далее – ФКС), в обсуждении которой участвовали Минэкономразвития России, Минфин России и ФАС России, вызвала неоднозначную реакцию со стороны экспертного сообщества: некоторые посчитали ФКС долгожданным прорывом и внедрением успешного опыта закупок других стран, но было и немало критиков реформы. Концепция даже получила от известного блоггера Алексея Навального название “федеральной коррупционной системы”. Главная идея концепции – повышение качества обеспечения государственных нужд за счет реализации системного подхода к формированию, размещению и исполнению государственных контрактов, т. е. посредством охвата нормативным регулированием всех стадий процесса – от прогнозирования закупок до приемки и анализа контрактных результатов в интересах планирования будущих заказов.

Разработчиками концепции впервые предлагалось регламентировать действия по прогнозированию и планированию обеспечения государственных нужд, установить состав обязательных документов планирования и определить порядок обоснования ключевых параметров планируемых закупок в целях последующего мониторинга размещения заказов и исполнения контрактов, а также анализа контрактных результатов.

Однако до сих пор в Закон № 94-ФЗ вносились лишь точечные корректировки. Так, в 2011 г. были приняты Федеральные законы от 21.04.2011 № 79-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”» (далее – Закон № 79-ФЗ), от 01.07.2011 № 169-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”, от 11.07.2011 № 200-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “Об информации, информационных технологиях и о защите информации”», которыми в большинстве случаев были внесены поправки технического характера и лишь отдельные давно обсуждавшиеся позитивные нововведения.

Так, Закон № 79-ФЗ частично устранил некоторые недостатки Закона № 94-ФЗ, дополнив его нормами, обязывающими заказчика обосновывать начальную (максимальную) цену контракта (ст. 19.1 Закона № 94-ФЗ), а также предоставляющими ему право устанавливать в конкурсной документации требования к сроку и объему предоставляемых гарантий, к расходам на эксплуатацию товара, к обучению лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара, об обязательности осуществления монтажа и наладки товара (п. 3 ч. 4 ст. 22, п. 6 ч. 4 ст. 41.6, ч. 4.1 ст. 43 Закона № 94-ФЗ).

Также значимыми можно назвать изменения, внесенные в Закон № 94-ФЗ, которыми Правительство РФ было наделено правом устанавливать:

• особенности размещения конкретных заказов (ч. 1.1 ст. 10, ст. 55.3 Закона № 94-ФЗ);
• дополнительные требования, в т. ч. квалификационные, к участникам размещения заказа при размещении заказов на отдельные товары, работы, услуги (ч. 2.2 ст. 11 Закона № 94-ФЗ);
• порядок формирования начальных (максимальных) цен контрактов на отдельные виды товаров, работ, услуг (ст. 19.1 Закона № 94-ФЗ).
  

Среди положительных нововведений Закона № 94-ФЗ также следует отметить:

• предоставление бюджетным учреждениям, являющимся исполнителями по контракту на выполнение НИР, НИОКР или технологических работ, права привлекать в ходе исполнения контракта иных лиц для выполнения данных работ без проведения конкурса (п. 33 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ);
• выполнение НИР, НИОКР или технологических работ, осуществляемых бюджетным учреждением, за счет грантов на проведение конкретных исследований на условиях, предусмотренных грантодателями (п. 34 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ).1
  

В то же время Законом № 79-ФЗ не предусмотрен эффективный механизм контроля за исполнением заказчиком обязанности по обоснованию начальной (максимальной) цены контракта, поскольку, согласно ч. 2 ст. 19.1 Закона № 94-ФЗ, размещение на официальном сайте конкурсной документации, документации об аукционе (в т. ч. об открытом аукционе в электронной форме), извещения о проведении запроса котировок, в которых указываются обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и иная, предусмотренная ч. 2 названной статьи информация, признается добросовестным исполнением требований обоснования начальной (максимальной) цены. Кроме того, ч. 1 ст. 19.1 Закона № 94-ФЗ содержит слишком широкое, на наш взгляд, определение источников информации для обоснования и расчета начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на которые заказчик вправе не ссылаться при осуществлении такого расчета.

Основной идеей разработчиков поправок к Закону № 94-ФЗ было, судя по всему, расширение возможностей Правительства РФ по регулированию закупок определенных товаров (таких как медицинская техника) или работ и услуг, при проведении которых злоупотребления и недобросовестность заказчиков и исполнителей вызывали общественный резонанс.

ФКС: новый этап

Однако, несмотря на имевшиеся возражения, идея масштабной реформы госзакупок не была отвергнута, и в Минэкономразвития России был создан Департамент развития федеральной контрактной системы. К тому же, Бюджетное послание Президента РФ Федеральному собранию РФ от 29.06.2011 “О бюджетной политике в 2012–2014 годах”, в котором прямо указывается на необходимость “кардинальной перестройки системы государственных закупок”, придало импульс для подготовки в недрах Департамента развития федеральной контрактной системы Минэкономразвития России законопроекта о ФКС, в котором и отражены идеи концепции. Проект был опубликован 1 сентября 2011 г. На наш взгляд, это означает, что, несмотря на критику идей Минэкономразвития России, создание ФКС – всего лишь вопрос времени.

Не вдаваясь в подробности предлагаемых в законопроекте о ФКС1 нововведений, отметим наиболее “революционные”:

• расширение способов размещения заказа, включая введение таких способов, как двухэтапные конкурсы, конкурсы с ограниченным участием (предквалификацией), запрос предложений;
• возможность отклонения заявки с демпинговой ценой в том случае, если участник размещения заказа, предложивший цену контракта на 25 и более процентов ниже начальной цены контракта, не предоставил расчет и обоснование такой цены.

Данное нововведение, по нашему мнению, следует расценивать как положительное. Причем из текста законопроекта о ФКС (ст. 35) следует, что заказчик обязан отклонить такую заявку, если по итогам проведенного анализа представленных в составе заявки расчета и обоснования цены контракта он пришел к обоснованному выводу о невозможности участника размещения заказа исполнить контракт на предложенных условиях; • возможность включения в государственный контракт условия о передаче споров между его сторонами на разрешение третейского суда, что в определенной мере делает государственный контракт более гибким механизмом реализации экономических интересов как заказчика, так и исполнителя.

Важно отметить, что параллельно с доработкой законопроекта о ФКС Минэкономразвития России ведется разработка необходимых для его последующей реализации подзаконных актов, в т. ч. методических указаний.

В целом анализ законопроекта о ФКС выявляет попытку идеологов ФКС имплементировать успешный опыт зарубежных стран по проведению госзакупок. Так, предусмотренные законопроектом о ФКС способы размещения заказов применяются во многих странах Европейского союза и в правовых реалиях европейских государств, как правило, не влекут дополнительных коррупционных рисков. Насколько возможно применить опыт других стран в условиях России и, в конечном итоге, каков будет “облик” ФКС покажет время. Однако бесспорно, что в системе госзакупок наметились положительные тенденции создания единой институциональной среды для всех процедур государственного заказа на основе мирового опыта обеспечения гарантий надлежащего качества закупок, а также учета особенностей сложной и инновационной продукции.