Publications

По недавно появившейся в прессе информации Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России, ФАС) в середине апреля подала в Арбитражный суд города Москвы исковое заявление о признании недействительной сделки по покупке норвежской компанией Telenor 11,3 % голосующих акций оператора Vimpelcom Ltd., дочерней компанией которого является один из крупнейших российских операторов сотовой связи – ОАО «Вымпелком» (далее – «Вымпелком»). По мнению ФАС России, норвежская компания Telenor нарушила Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон об иностранных инвестициях в компании, имеющие стратегическое значение).

Vimpelcom Ltd. – оператор связи, созданный в результате объединения российского оператора сотовой связи «Вымпелком» и Weather Investments II. Основными акционерами VimpelCom являются норвежская Telenor, компания Altimo, управляющая телеком-активами «Альфа-групп», Weather Investments II и Bertofan Investments Ltd. Vimpelcom Ltd. контролирует 100 % российского «Вымпелкома». Российский «Вымпелком» в свою очередь входит в реестр предприятий, занимающих доминирующее положение в географических границах Российской Федерации на рынке услуг связи, и в соответствии с пунктом 37 статьи 6 Закона об иностранных инвестициях в компании, имеющие стратегическое значение, является стратегическим предприятием.

Ранее ФАС России не предпринимала таких решительных мер в отношении иностранных инвестиций в стратегические предприятия. ФАС будет и дальше поддерживать свою позицию, а решения, вынесеные по делу «Вымпелкома», положат начало формированию соответствующей судебной практики.

До недавнего времени у Telenor было 25,01 % голосующих акций Vimpelcom. После прекращения действия акционерного соглашения, ограничивающего покупку акций, Telenor стал наращивать свой пакет. В феврале 2012 компания Telenor приобрела у Weather Investments 11,3 % акций Vimpelcom Ltd. В апреле 2012 Telenor выкупила 3,15 % голосующих акций Vimpelcom в рамках денежного своп-соглашения с банком J.P. Morgan Chase, став, таким образом, обладателем 39,51 % акций Vimpelcom. Помимо этого у Telenor есть опцион на покупку у Weather Investments 3,44 % голосующих акций до 2016 года. Если Telenor реализует его, то получит 42,95 % голосующих акций оператора.

Увеличение доли Telenor позволит компании увеличить количество мест в наблюдательном совете Vimpelcom. Действовавшее ранее акционерное соглашение, в соответствии с которым в наблюдательный совет входили три директора от Altimo, три директора от Telenor и три независимых директора, прекратило свое действие. Теперь совет будет избираться пропорционально долям акционеров.

Увеличение доли Telenor позволит компании увеличить количество мест в наблюдательном совете Vimpelcom. Такое положение дел может сказаться на деятельности российского оператора «Вымпелком», который входит в перечень стратегических предприятий России.

Такое положение дел может сказаться на деятельности российского оператора «Вымпелком», который входит в перечень стратегических предприятий России. Получение контроля над «Вымпелкомом» нерезидентами регулируется Законом об иностранных инвестициях в компании, имеющие стратегическое значение.

В соответствии с Федеральным законом от 09.06.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – Закон об иностранных инвестициях) иностранным инвесторам предоставлен национальный режим деятельности на территории Российской Федерации.                                                                                                                               

Тем не менее, российское законодательство допускает возможность установления для иностранных инвесторов изъятий ограничительного характера, которые могут быть введены только федеральными законами и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 1, 2 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях). 

Статья 6 Закона об иностранных инвестициях предусматривает необходимость согласования с уполномоченным органом ряда сделок, совершаемых иностранными инвесторами. Порядок согласования установлен статьями 9-12 Закона об иностранных инвестициях в компании, имеющие стратегическое значение.

В соответствии с положениями российского законодательства к видам деятельности, имеющим стратегическое значение, относятся, в том числе, обращение ядерных материалов и радиоактивных веществ, разработка, производство, ремонт, утилизация вооружения и военной техники, космическая деятельность, разработка, производство, ремонт, испытание авиационной техники, осуществление телевизионного вещания, оказание услуг связи.

В соответствии со статьей 2 Закона об иностранных инвестициях в компании, имеющие стратегическое значение, сделки, которые совершаются иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями и в результате совершения которых последние приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, или иную возможность блокировать решения органов управления таких хозяйственных обществ, подлежат предварительному согласованию. Процедура согласования предусматривает необходимость одобрения сделок, направленных на установление контроля над стратегическими предприятиями, ФАС России (Управлением контроля иностранных инвестиций) и Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона об иностранных инвестициях в компании, имеющие стратегическое значение, к сделкам, подлежащим предварительному согласованию, относятся, в том числе:

• сделки, в результате совершения которых иностранный инвестор приобретает право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50 % состава коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и (или) безусловную возможность избирать более чем 50 % состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества;
• сделки, направленные на приобретение иностранным государством, международной организацией или находящейся под их контролем организацией права прямо или косвенно распоряжаться более чем 25 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение;
• иные сделки, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Закон об иностранных инвестициях в компании, имеющие стратегическое значение, не является изобретением российского законодательства. Существование изъятий ограничительного характера возможно как на международно-правовом уровне регулирования деятельности иностранных инвестиций, так и на уровне национального законодательства. На сегодняшний день многие страны, руководствуясь своей инвестиционной политикой, планами экономического развития, стремятся ограничить или установить контроль над иностранными инвестициями в ключевые отрасли экономики. Определенные процедуры контроля за иностранными инвестициями в стратегические отрасли закреплены в законодательстве таких стран, как США, Франция, Испания, Финляндия, а также в законодательстве иных стран.                                                                                                                                                         

Авторы российского закона о контроле иностранных инвестиций в стратегические отрасли основывались на концепции «разрешительного» регулирования допуска иностранных инвестиций в определенные отрасли национальной экономики, существующей в зарубежных государствах. Суть этого подхода заключается в отсутствии запретительных норм и использовании метода согласования в установленном порядке определенных сделок.

В частности, одним из ориентиров для российского законодателя была «поправка Эксона-Длорио» к Закону США об оборонном производстве 1950 г., ужесточившая контроль иностранных инвестиций в экономику страны. Сущность ограничений для иностранных инвесторов в США состоит в том, что сделка, направленная на слияние, приобретение или поглощение предприятия США, может быть запрещена или приостановлена с применением соответствующих санкций при наличии угрозы национальной безопасности США. Соответствующими полномочиями наделен Президент США. Для реализации этих полномочий Президента создан специальный государственный орган, который подотчетен Президенту, - Комитет по иностранным инвестициям США.

ФАС России официально не уточняла, в чем именно заключаются ее претензии к сделке между Telenor и Weather Investments. Однако есть основания полагать, что вопросы у регулятора вызвало то, что компания Telenor, увеличив свою долю в Vimpelcom, с учетом изменившегося соотношения голосов получила возможность определять решения, принимаемые органами управления Vimpelcom, а также контролируемым им стратегическим с точки зрения российского законодательства обществом – «Вымпелком». В таком случае претензии ФАС России вполне обоснованны, так как подобная сделка в силу подпункта 6 пункта 1 статьи 7 Закона об иностранных инвестициях в компании, имеющие стратегическое значение, требует предварительного согласования.

Иск к Telenor и Weather Investments II был подан в середине апреля 2012 года. Рассмотрение дела в суде первой инстанции может затянуться на несколько месяцев, а годовое общее собрание акционеров «Вымпелкома» должно состояться не позднее шести месяцев после окончания финансового года, т. е. не позднее 30 июня 2012 года. На данном собрании иностранными инвесторами может быть определена судьба компании, имеющей стратегическое значение, - ОАО «Вымпелком». В связи с этим помимо иска о признании сделки между Telenor и Weather Investments II недействительной ФАС также подала заявление о принятии обеспечительных мер, в котором она просит суд вплоть до вынесения решения по иску ФАС:

• запретить Vimpelcom Ltd и Vimpelcom Holdings B.V. голосовать своими акциями ОАО «Вымпелком»;
• запретить акционерам Vimpelcom Ltd вносить изменения в органы управления компании (в совет директоров / наблюдательный совет VimpelcomLtd);
• запретить Telenor и Weather Investments II реализовать свои права по опционному соглашению.

Также ФАС России предлагает акционерам Vimpelcom заключить акционерное соглашение, аналогичное действовавшему ранее.

В том случае, если суд поддержит позицию антимонопольной службы, сделка по приобретению акций Vimpelcom компанией Telenorбудет признана недействительной. В соответствии со ст. 15 Закона об иностранных инвестициях в компании, имеющие стратегическое значение, сделки, требующие согласования и совершенные с нарушением данного закона, ничтожны. Суд применяет последствия недействительности ничтожной сделки в соответствии с гражданским законодательством. В соответствии с п. 2 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, соответственно в нашем случае одна сторона обязана будет вернуть деньги, другая – восстановить права владения в реестре акционеров.

Окончательное решение по делу будет принято судом после оценки всех имеющихся в деле доказательств.Отметим, что ранее ФАС России не предпринимала таких решительных мер в отношении иностранных инвестиций в стратегические предприятия. До последнего момента ФАС заявляла требования о лишении нерезидентов, нарушивших Закон об иностранных инвестициях в компании, имеющие стратегическое значение, права голоса на общих собраниях.

Учитывая активную позицию ФАС России в отношении рынка телекоммуникаций, есть основания полагать, что ФАС России будет и дальше поддерживать свою позицию, а решения, вынесенные по делу «Вымпелкома», положат начало формированию соответствующей судебной практики.