Publications

Национальный план мероприятий по противодействию уклонению от уплаты налогов и сокрытию бенефициарных владельцев предусматривает законодательное установление до конца 2014 г. обязанности компаний получать и предоставлять компетентному  органу власти информацию о своих бенефициарных владельцах. Не следует забывать, что понимание концепции конечного бенефициара в различных отраслях законодательства существенно различается, а  необходимость установления фактического получателя дохода имеет значение и для антимонопольного контроля за сделками экономической концентрации.

Налоговый контекст

В настоящее время, в соответствии с разъяснениями Минфина России, применение льгот, установленных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения, возможно только в отношении лица, являющегося фактическим получателем (бенефициарным собственником) соответствующего дохода (Письма Минфина России от 01.04.2010 № 03-08-05, от 09.04.2014 № 03-00-РЗ/16236). Подобная позиция финансового ведомства основывается на толковании Модельной конвенции ОЭСР по налогам на доходы и капитал (Model Tax Convention on Income and on Capital), а также официальных комментариях к ней. Для признания лица в качестве фактического получателя дохода необходимо:

§  наличие у такого лица правовых оснований для непосредственного получения дохода;

§  фактическое получение таким лицом выгоды от такого дохода и возможность определения его дальнейшей правовой судьбы.

Таким образом, не обладают правом на применение льгот, установленных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения:

§  лицо, выступающее как промежуточное звено в интересах другого лица;

§  лицо, обладающее очень узкими полномочиями в отношении полученного дохода;

§  иные лица, которые не могут быть признаны фактическими получателями дохода.

Необходимо отметить, что, следуя разъяснениям Минфина России, можно сделать вывод о том, что положение о предоставлении льгот только фактическому получателю дохода распространяется на все соглашения об избежании двойного налогообложения, независимо от того содержатся ли в них такие требования. Тем не менее, в судебной практике нашел отражение иной подход.

ПРИМЕР

В одном из дел рассматривался вопрос о применении Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» к ситуации, при которой проценты, уплаченные в пользу кипрской компании, были в дальнейшем перечислены компании, зарегистрированной на Британских Виргинских островах. ФНС России ссылалась на то, что кипрская компания в данном случае не являлась фактическим получателем дохода. Однако суд указал, что в названном Соглашении отсутствует понятие «фактическое право на проценты», в связи с чем для применения льгот по нему не требуется устанавливать наличие такого права (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 № 09АП-33421/2012-АК по делу № А40-60755/12-20-388).

Разработанный Минфином России в связи с планами по деофшоризации российской экономики проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций)» (далее – Законопроект) содержит ряд нововведений, связанных с применением концепции конечного бенефициара в налоговом законодательстве. Законопроектом планируется закрепление понятия «фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода» на уровне федерального закона. Им будет признаваться лицо, которое прямо или через свое прямое и (или) косвенное участие в других организациях либо иным способом одновременно обладает правом владения, пользования или распоряжения таким доходом, либо лицо, в интересах которого иное лицо правомочно пользоваться и (или) распоряжаться таким доходом.

Ключевым отличием данного определения от закрепленного в упомянутых выше разъяснениях Минфина России является отсутствие требования о наличии основания для непосредственного получения дохода. Требование же о фактическом получении выгоды от дохода и возможности определения его правовой судьбы фактически сохранится, получив иную правовую формулировку.

Помимо этого, Законопроектом планируется введение понятия контролируемой иностранной компании (далее – КИК), прибыль которой подлежит налогообложению в России. В соответствии с Законопроектом в качестве контроля рассматриваются оказание или возможность оказывать определяющее влияние на решения, принимаемые КИК в отношении распределения прибыли, в силу:

§   прямого или косвенного участия в КИК (при этом если доля такого участия превышает 10%, то контроль автоматически считается установленным);

§   участия в договоре, предметом которого является управление КИК;

§   иных особенностей отношений с КИК или иными лицами.

В контексте налогового законодательства контроль непосредственно связан с правами в отношении полученного дохода: он определяется либо через возможность пользоваться и распоряжаться доходом (бенефициарный собственник дохода), либо через возможность влиять на решения о распределении прибыли (контролирующее лицо КИК).

 «Антиотмывочный» контекст

Понятие «бенефициарный владелец» было введено в Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон № 115-ФЗ) 30 июня 2013 г. Его появление связано с реализацией Рекомендаций Группы разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег (Financial Action Task Force on Money Laundering, FATF) – Международных стандартов по противодействию отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения (International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation – the FATF Recommendations). Так, в Рекомендации 10 указано, что финансовым учреждениям следует определять бенефициарного собственника клиента. При этом под бенефициарным собственником понимается физическое лицо, в конечном счете владеющее клиентом или лицом, от имени которого совершается сделка, или контролирующее указанных лиц.

Закон № 115-ФЗ обязывает организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по идентификации бенефициарных владельцев (п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона № 115-ФЗ). Бенефициарным владельцем считается физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25% в капитале) клиентом – юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия клиента (ст. 3 Закона № 115-ФЗ). Таким образом, выделяется два возможных основания для признания лица бенефициарным владельцем:

§  критерий владения – прямое или косвенное владение более 25% уставного капитала;

§  критерий контроля – возможность контролировать действия другого лица.

Если критерий владения сформулирован в Законе № 115-ФЗ достаточно ясно, то в отношении критерия контроля законодатель ограничился лишь общей формулировкой. Разъяснения по поводу того, что именно следует понимать под контролем в контексте законодательства о противодействии легализации, содержатся в Положении о требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путем, и финансированию терроризма (утв. Банком России 2 марта 2012 г. № 375-П). Так, в соответствии с указанным Положением наличие возможности контролировать действия клиента устанавливается с учетом следующих факторов:

§  наличие у физического лица возможности, в т. ч. на основании договора, оказывать прямое или косвенное существенное влияние на решения, принимаемые другим лицом, в частности использовать свои полномочия с целью оказания влияния на величину дохода клиента;

§  наличие у физического лица возможности воздействовать на принимаемые клиентом решения об осуществлении сделок и финансовых операций;

§  иные факторы, самостоятельно определенные кредитной организацией в правилах внутреннего контроля.

Аналогичные положения в отношении организаций, не являющимися кредитными, содержатся в Информационном сообщении Росфинмониторинга «Типовые вопросы применения отдельных норм Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ “О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”».

Организациям, обязанным принимать меры по идентификации бенефициарных владельцев, фактически предоставлена возможность самостоятельно определять, что следует считать контролем. Соответственно, возможно различное определение бенефициарных владельцев в отношении одного и того же лица разными организациями, осуществляющими их идентификацию.

Антимонопольный контекст

Лицо, подающее ходатайство об осуществлении сделки, подлежащей контролю со стороны ФАС России, в соответствии со ст. 32 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) должно предоставить:

§  перечень лиц, которые распоряжаются на любом основании более чем 5% акций (долей) заявителя и акций (долей) объекта экономической концентрации (пп. 14, 15 ч. 5 ст. 32 Закона № 135-ФЗ);

§  сведения о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем 5% акций (долей) заявителя их номинальными держателями, в т. ч. о таких лицах, учрежденных в офшорных зонах (п. 18 ч. 5 ст. 32 Закона № 135-ФЗ). При этом из буквального толкования названной нормы следует, что раскрытию подлежит информация непосредственно о депонентах номинального держателя.

Таким образом, из Закона № 135-ФЗ прямо не вытекает обязанность заявителя раскрывать информацию о его конечных бенефициарах и конечных бенефициарах объекта экономической концентрации. Тем не менее, на практике ФАС России зачастую расширительно толкует положения п. 18 ч. 5 ст. 32 Закона № 135-ФЗ как обязанность раскрывать конечных бенефициаров и в случае непредставления такой информации привлекает заявителя к административной ответственности по ст. 19.8 КоАП РФ. Подобная позиция находит поддержку и в судебной практике.

ПРИМЕР

Весте с уведомлением о совершении сделки компания не предоставила в ФАС России информацию о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем 5% акций (долей) заявителя их номинальными держателями. При этом в постановлении ФАС России об административном правонарушении в качестве нарушения было указано непредставление информации о конечных бенефициарах. Суд поддержал позицию антимонопольного органа, отметив, что в связи с непредставлением информации о конечных бенефициарах тот был лишен возможности произвести анализ и оценку состояния конкурентной среды и определить влияние сделки на состояние конкуренции (Постановление ФАС Московского округа от 27.10.2011 по делу № А40-122623/10-152-725).

Независимо от подхода к толкованию положений п. 18 ч. 5 ст. 32 Закона № 135-ФЗ ФАС России нередко дополнительно запрашивает у заявителя информацию о конечных бенефициарах, руководствуясь ст. 25 Закона № 135-ФЗ. Тем не менее, в некоторых случаях суды ограничивают пределы усмотрения антимонопольного органа при запросе такой дополнительной информации.

ПРИМЕР

ФАС России запросила у кипрской компании – единственного акционера общества, выполняющего функции единоличного исполнительного органа заявителя, информацию о его акционерах и составе его группы лиц. Суд посчитал такой запрос неправомерным, поскольку указанная кипрская компания не может рассматриваться в качестве конечного бенефициара сделки, рассматриваемой ФАС России, т. к. владение более чем 5% акций (долей) заявителя осуществляется не в ее интересах. В связи с этим суд посчитал, что основания для распространения на компанию требований Закона № 135-ФЗ и, соответственно, для запроса информации отсутствуют (Постановление ФАС Московского округа от 04.03.2014 № Ф05-145/2014 по делу № А40-93451/2013).

Какие-либо разъяснения ФАС России по поводу того, кого следует считать конечными бенефициарами, отсутствуют. В случае дополнительного запроса информации о конечных бенефициарах ФАС России, как правило, просит предоставить их паспортные данные и, следовательно, исходит из того, что ими могут быть только физические лица. Помимо этого, понятие «конечный бенефициар» используется ФАС России в качестве синонима термина «действительный владелец». При этом в одних документах ФАС России речь идет о действительных владельцах группы лиц компаний, участвующих в сделке, а в других – о действительных владельцах, в интересах которых осуществляется владение более чем 5% акций определенного лица (решения ФАС России по ходатайству ООО «Центр Инвест Индастриал» от 21.09.2009, по ходатайству ОАО «Промышленно-строительное товарищество» от 18.01.2011 № АК/1025, Постановление ФАС Московского округа от 22.01.2013 по делу № А40-55784/12-121-528). Соответственно, в практике ФАС России отсутствует единообразный подход к пониманию конечного бенефициара и объем раскрываемой информации во многом будет зависеть от характера совершаемой сделки.

Помимо привлечения к административной ответственности по ст. 19.8 КоАП РФ возможным последствием непредставления информации о конечных бенефициарах может стать отказ ФАС России в согласовании сделки. Подобные решения антимонопольного органа обосновываются тем, что информация о группе лиц компаний, участвующих в сделке экономической концентрации, является решающей для принятия решения по ходатайству. В отсутствие сведений о действительных владельцах лиц, позволяющих установить полную группу лиц участников сделки, ФАС России не может принять решение об удовлетворении ходатайства. На основании отсутствия достоверной информации о бенефициарах ФАС России вправе полагать, что осуществление сделки может привести к ограничению конкуренции.

Релевантный опыт Европейского союза

В соответствии с Регламентом Европейской комиссии от 07.04.2004 № 802/2004, имплементирующим Регламент Совета ЕС № 139/2004 о контроле за концентрацией между предприятиями (Commission regulation (EC) No 802/2004 of 7 April 2004 implementing Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings) при уведомлении Европейской комиссии о сделке необходимо раскрывать информацию о лицах, прямо или косвенно контролирующих ее участников. Понятие контроля раскрывается в ст. 3 Регламента Совета ЕС от 20.01.2004 № 139/2004 о контроле за концентрацией между предприятиями (Регламент ЕС о поглощениях) (Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between under- takings (EC Merger Regulation)). Под контролем понимается возможность оказывать решающее влияние на определенное лицо на основании, в частности:

§  наличия права собственности или права пользования всеми или частью активов такого лица;

§  наличия права оказывать решающее влияние на формирование, голосование или решения органов управления такого лица.

При этом при определении наличия контроля должны учитываться не только формально существующие права, но и фактически сложившиеся отношения.

На основании анализа решений Европейской комиссии по антимонопольным делам, принятых в 2012–2014 гг., можно отметить, что в них лишь в редких случаях содержится указание на конкретное физическое лицо, являющее конечным бенефициаром определенной группы компаний (Case No. COMP/M.6917 – FSI/MERIT/YILDIRIM/CMA CGM, Case No. COMP/.6884 – ACCESS/PLG, Case No. COMP/M.6974 – METINVEST/LANEBROOK/SOUTHERN GOK). В большинстве случаев указывается лишь на конечную холдинговую компанию группы, поскольку такой информации достаточно для определения влияния сделки на состояние конкуренции на соответствующем рынке (Case No. COMP/M.4472 – WILLIAM HILL/CODERE/JV, Case No. COMP/M.7078 – SANTANDER CONSUMER FINANCE/EL CORTE INGLES/FINANCIERA EL CORTE INGLES, Case No. COMP/M.7075 – CINTRA/ABERTICS/ITINERE/BIP&DRIVE JV). Таким образом, внимание Европейской комиссии сосредоточено не на получении максимального количества информации, а на получении тех сведений, которые непосредственно необходимы для оценки последствий сделки для конкуренции.