июля
2009
Рынок деривативов обрастает законодательной базой
Законопроект о ликвидационном неттинге (close-out netting), разработанный ФСФР, прошел первое чтение. Банкротство профучастников, возможно, станет менее болезненным.
Механизм ликвидационного неттинга подразумевает определение нетто-обязательств через систему взаимозачетом по всем финансовым сделкам в рамках единого договора. Он включается, если одна из сторон сделки оказалась в стадии банкротства и распространяется на все виды деривативов, включая товарные и валютные.
«Данный механизм позволит использовать на российском рынке рамочные договоры, главная цель которых – добиться сальдирования всех открытых позиций, как находящихся в деньгах, так и вне денег, и сформировать единое нетто-требование при несостоятельности одной из сторон», - разъясняет депутат Госдумы Анатолий Аксаков. По его словам, сегодня в отсутствие законодательного признания рамочных договоров конкурсный управляющий вправе отказаться от исполнения невыгодных для должника сделок и в то же время требовать от контрагента встречного исполнения, что «резко увеличивает кредитные риски на рынке деривативов и снижает его объем в ситуации заранее определенных лимитов на контрагента».
Однако в документе прослеживается ряд юридических рисков, которые могут свести ценность ликвидационного неттинга на нет, скептичен вице-президент Ассоциации региональных банков Олег Иванов. «Нет гарантий, что договор, заключенный двумя контрагентами и разработанный ими самостоятельно, будет признан судом договором неттинга», - отмечает он. По его словам, частные попытки разработать рамочные договоры для отдельных видов деривативов банки уже предпринимали: в последние годы некоторые из них, прежде всего дочки иностранных операторов, консолидировались в рабочую группу под руководством Deutsche Bank. Однако принятого рынком документа нет до сих пор. «Но даже если бы он был, любой договор ликвидационного неттинга не начнет работать до тех пор, пока не будут внесены поправки в законодательство», - отмечает Олег Иванов.
У законопроекта есть еще одно слабое место: в рамках договора неттинга не сальдируются требования из обеспечения по сделкам. Фактически российский законопроект дает в руки профучастникам лишь половину инструмента. Это не соответствует международной практике, говорит Олег Иванов. «Именно благодаря ликвидационному неттингу американский рынок внебиржевых деривативов смог выстоять осенью прошлого года даже после банкротства Lehman Brothers», - подчеркивает он.
В свою очередь, старший юрист «Авакян, Туктаров и партнеры» Дмитрий Соболев видит проблему в другом. «Поправки действительно эффективны в той части, которая регулирует определение нетто-обязательств кредитора, но этого недостаточно, чтобы сделать российский рынок привлекательным для инвесторов. Нужны изменения в Гражданский кодекс, которые обеспечат судебную защиту кредитным деривативам», - уверен он. Он припомнил историю одиннадцатилетней давности. В кризис 1998-го, когда отечественные банки, принявшие на себя обязательства поставить иностранным контрагентам валюту по фиксированным ценам, оказались на грани банкротства, российские суды признали, что форвардные расчетные контракты являются сделками пари и не подлежат судебной защите. «Фактически это лишило кредиторов возможности добиваться удовлетворения своих требований в судебном порядке», - говорит Дмитрий Соболев. Позднее в ГК были внесены поправки, устраняющие этот пробел по ряду сделок.
«Введение неттинга – положительный шаг, но этого недостаточно, чтобы активизировать внебиржевой рынок производных в России, - уверен начальник управления по работе с деривативами банка «Уралсиб» Владимир Соцков. - Необходимо, чтобы такой механизм мог применяться при возникновении любых обязательств. Ведь может получиться так, что контрагент, отказывающийся платить по договору, не подпадает под процедуру банкротства». А на биржевом рынке действуют четкие правила торговли, каждую сделку сопровождает гарантийное обеспечение, и его участники ждут иных нововведений. «В первую очередь нам нужны поправки, позволяющие сальдировать результат от хеджирования операций на срочном рынке, - говорит президент ГК «Алор» Анатолий Гавриленко. - Сейчас налогом облагается заработанная на фьючерсе прибыль, и «прощается» убыток от приобретения базового актива. А ведь реальный доход инвестора может быть равен нулю». Согласен с ним и председатель правления «Ай Ти Инвеста» Владимир Твардовский: «Гораздо больше участников торгов волнуют драконовский налоги».
Ликвидационный неттинг за рубежом
Положение о неттинге отражено в законодательстве США, большинства стран Евросоюза, а также Австралии, Бразилии, Канады, ЮАР, Японии. К примеру, параграф 104 закона Германии о конкурсном производстве определяет: «Если финансовые сделки объединены рамочным договором, при нарушении условий которого действие этого договора прекращается единовременно, совокупность всех сделок в конкурсном производстве рассматривается как единый двусторонний договор». «Это позволяет консолидировать обязательства по всем сделкам и точно установить соответствующий размер нетто-обязательств для защиты интересов контрагентов», - говорит юрист фирмы «Вегас-Лекс» Андрей Бежан.