Комментарии экспертов

К новому, третьему пакету поправок в антимонопольное законодательство, подготовленному Федеральной антимонопольной службой (ФАС) РФ, было приковано внимание участников конференции «Развитие конкуренции и снятие административных барьеров: проблемы и пути решения», организованной Российским союзом промышленников и предпринимателей (РСПП) совместно с юридической фирмой «Вегас-Лекс» и прошедшей в рамках Недели российского бизнеса-2010.

Этот пакет значительно более либеральный, нежели предшествующий, так называемый второй антимонопольный пакет, принятый совсем недавно, в августе прошлого года, и не оправдавший себя в действии из-за сильного «закручивания гаек».

Бизнес принял смягчение антимонопольного законодательства положительно, однако вопросов по его применению все еще много. Главный - как антимонопольная деятельность государства способствует развитию конкуренции и, следовательно, оздоровлению экономики?

В начале конференции Президент РСПП Александр Шохин выразил надежду, что данный форум будет способствовать продуктивному взаимодействию бизнеса и власти, он также поделился своим удовлетворением от работы, проведенной совместно с ФАС РФ, по либерализации антимонопольного законодательства. А выступивший с докладом член Бюро Правления РСПП, председатель Комитета РСПП по собственности и развитию конкуренции,  глава Наблюдательного совета консорциума «Альфа-Групп» Михаил Фридман отметил, что антимонопольное законодательство становится более прикладным, и предприниматели обращают на него все больше внимания, что, по его мнению, является признаком зрелости рынка.

Последовавшее затем чрезвычайно оживленное обсуждение третьего антимонопольного пакета рисковало заменить собой заявленный в теме конференции разговор о развитии конкуренции и снятии административных барьеров. Только и оно не дало ясности представителям бизнеса о том, какой будет антимонопольная политика, насколько лояльны будут применяемые ей нормы.

Так, руководитель Федеральной антимонопольной службы (ФАС) Игорь Артемьев, рассказывая о предлагаемых изменениях, сообщил об отмене уголовной ответственности за вертикальные соглашения и согласованные действия (ст. 178 Закона о защите конкуренции). Но, отвечая на вопрос из зала, вынужден был признать, что сохранено право следственных органов привлекать бизнесмена к уголовной ответственности до того, как арбитражный суд подтвердил нарушение. Чтобы избежать данной коллизии, нужно доработать законодательство.

Показателен также комментарий, который дал управляющий директор, партнер юридической фирмы «Вегас-Лекс» Александр Ситников, о том, что сегодня практически любое поведение компании может быть признано нарушением при расширительном толковании в правоприменительной практике (например, «согласованные действия»). По его мнению, бизнес в нынешних условиях не может самостоятельно оценить законность своих действий из-за нечеткости формулировок оценочных категорий, применяемых в антимонопольном законодательстве.

Предложения органов власти

Тем не менее, несмотря на острые вопросы бизнеса, представители власти были оптимистичны и убедительно отчитались о проделанной работе. Аудитор Счетной палаты РФ Валерий Горегляд пояснил, что государственные органы, выполняя свою миссию по обеспечению соблюдения равных, справедливых, понятных и четких правил игры для всех участников экономического процесса, не должны пытаться «стать сильнее правил игры»: «Большинство экспертов признают, что наш бюрократический аппарат имеет склонность и возможности для использования своей мощи для влияния на экономическую жизнь страны. Поэтому государство обязано, в том числе и в целях развития конкуренции, упорядочить полномочия чиновников в экономической сфере».

Для подвижек в этом направлении необходимо совершенствовать правовую базу, и такая работа в последнее время активизировалась: Президент РФ подписал Указ «О неотложных мерах по ликвидации административных ограничений при осуществлении предпринимательской деятельности», вступил в силу Федеральный закон РФ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», принят целый ряд законодательных актов, что, по мнению В. Горегляда, в какой-то мере позволило упорядочить деятельность монопольно-надзорных органов и расширило свободу для предпринимателей.

А именно: число проверок малых предприятий ограничено до 1-3 в год, устранена возможность проведения внепроцессуальных проверок, лицензирование заменено на обязательное страхование ответственности малого предпринимательства (отдельных видов деятельности), сокращено количество разрешительных документов для тех или иных видов деятельности. Кроме того, усилен прокурорский надзор за контрольной деятельностью всех структур. Органам государственного муниципального контроля предписано направлять ежегодные планы проведения контрольных мероприятий в органы прокуратуры, а внеплановые контрольные мероприятия в отношении малого и среднего предпринимательства могут проводиться по согласованию с вышестоящей прокуратурой только с целью выявления нарушений, представляющих непосредственную угрозу экономике.

Заместитель руководителя ФАС Андрей Цыганов рассказал о деятельности Службы по устранению административных барьеров. Так, Рабочая группа под руководством главы ФАС Игоря Артемьева с привлечением представителей бизнеса выявляет те функции и полномочия федеральных служб исполнительной власти, которые избыточны и оказывают давление на бизнес, а потому либо подлежат безусловному упразднению, либо требуют изменения путем корректировок законодательных актов. Такая работа уже проведена в отношении отрасли сельского хозяйства (в результате признаны избыточными и подлежащими удалению около 40% функций всей системы органов, контролирующих отрасль), практически закончена в отношении здравоохранения и социального развития и сейчас ведется в строительной отрасли.

А.Цыганов упомянул также о созданной системе государственных закупок: «Уже тот факт, что огромное количество товарных позиций переведено в единственно доступный режим - в режим аукционов, создает колоссальные предпосылки к развитию конкуренции для колоссального количества предприятий малого и среднего бизнеса. Кстати, начиная с этого года, и продажа государственного имущества также происходит только путем открытых торгов, в результате любой предприниматель имеет возможность в нормальной конкурентной борьбе выиграть конкурс на приобретение имущества, которое казна решила продать: от маленького объекта недвижимости до целого завода».

Безусловно, перечисленные меры важны и нужны. Но самым позитивным моментом выступления А. Цыганова, наверное, стоит считать заявление, что теперь многие вещи, которые раньше содержались в собственных приказах ФАС и иногда в решениях Правительства РФ,  приобрели силу закона, что позволит предпринимателям пользоваться своими правами, защищать свои интересы в судебном порядке более успешно.

Оценит ли бизнес эту возможность, станет ясно после принятия поправок в Закон о защите конкуренции.

Вернуть обсуждение в заявленное русло предложил директор Департамента развития конкуренции и анализа конъюнктуры рынков Минэкономразвития РФ Александр Пироженко, заметив, что вопросы развития конкуренции гораздо шире, чем вопросы антимонопольного регулирования, и подлинная модернизация экономики невозможна в условиях недоразвитой конкуренции.

А. Пироженко привел следующую статистику, служащую косвенной характеристикой предпринимательского климата в стране. В России только 1,1% от всего трудоспособного населения составляют предприниматели (в США - 8,3%, в Финляндии - 9,2%, в Бразилии - 14,6%, в Турции - 10,7%). По данным ВЦИОМ, только 9% российских бизнесменов считают, что бизнес открыть легко, 16% - что легко прийти в другой регион. Основным ограничителем развития бизнеса с точки зрения конкуренции 83% опрошенных назвали государство. 

А. Пироженко считает заблуждением мнение о том, что с конкуренцией у нас плохо потому, что кругом монополисты или участники согласованных действий: «С таким подходом единственный выход: ловить и жестко наказывать. Но наказания не способствуют появлению конкуренции. Скорее, есть риск напугать и без того опасливо взирающих на государство существующих и потенциальных предпринимателей. Антимонопольное регулирование, безусловно, необходимо, но только для поддержания порядка, соблюдения правил».

Что нужно бизнесу?

Главную проблему бизнеса в связи с применением существующего антимонопольного законодательства сформулировала судья Высшего арбитражного суда РФ Юлия Горячева: «Бизнес не может выстроить свою политику, потому что с учетом нашего законодательства не может определить пределы правомерности своего поведения».

Это связано, прежде всего, с тем, что Закон о защите конкуренции написан для юристов, а не для предпринимателей и экономистов, которым он, собственно, адресован. Ю. Горячева считает разумным, чтобы закон перед принятием читали предприниматели: «Если они этот закон принимают, значит, он правильный. Если не принимают - видимо, он неправильный». Поэтому она призвала предпринимателей активно участвовать в обсуждении нового антимонопольного законодательства, ведь сейчас есть возможность сформировать некое общее видение ситуации как для всех областей бизнеса, так и для госорганов.

Александр Ситников из фирмы «Вегас-Лекс» в подтверждение слов судьи сказал, что сегодня компании, работающие на разных рынках, иногда не знают, является ли монопольно высокой цена на их продукцию. Даже аудиторские оценки не всегда позволяют определить, есть ли риск привлечения компании к ответственности за прошедший период.

Заявления, что бизнес-сообществу не хватает критериев безопасного поведения, четких и долгосрочных правил игры, исходя из которых предприниматель может определить предел, за которым его действия расцениваются как противоправные, неоднократно прозвучали от разных спикеров. Они призывали законодателя создать режим относительной стабильности для хозяйствующих субъектов. Стоит отметить, что среди выступавших на конференции представителей бизнеса в основном были топ-менеджеры нефтяных и газовых компаний.

Эти выступления были расценены представителями ФАС как негативные, такая оценка была связана с тем, что против ряда компаний нефтегазовой отрасли возбуждены дела по антимонопольному законодательству. А.Цыганов увещевал собравшихся: «Кто хочет и умеет, те нормально развиваются, увеличивают свою долю на рынке, не повышают цены, не занимаются дискриминационными условиями в своих контрактах и не делят рынок между собой, а ведут себя как нормальные приличные предприниматели».

К сожалению, позицию компаний, которые в данный момент не находятся в зоне прямого или косвенного воздействия антимонопольной службы, услышать не удалось по причине отсутствия их представителей на мероприятии. Хотя, по убеждению А.Пироженко, очень важно, чтобы в обсуждении принимали участие реально конкурирующие компании, поскольку это позволит предотвратить действия, которые могут отрицательно повлиять на состояние конкурентной среды.

В ходе дискуссии создалось впечатление, что бизнес и чиновники на сей раз просто не захотели друг друга услышать: по мнению чиновников, закон написан предельно понятно, и все дело в стремлении некоторых компаний вести нечестную игру. А предприниматели снова и снова просят ориентиров и критериев для того, чтобы безопасно вести бизнес. Есть ли выход из этого тупика? Все ли дело только в оппозиции «косные чиновники - жадный бизнес», или непонимание лежит глубже, в самой основе представлений о том, что такое бизнес и каковы принципы его ведения?

FAQ к деятельности ФАС

Дальнейшее обсуждение выявило принципиальные разногласия даже по поводу очевидных, казалось бы, вещей. Вице-президент по корпоративным и правовым вопросам ОАО «Мобильные ТелеСистемы» (МТС) Руслан Ибрагимов выразил солидарность с другими участниками, обсуждавшими поправки в законодательство и предлагавшими разграничить согласованные действия и параллельные действия.

По его мнению, на высококонкурентном рынке, каким, например, является рынок телекоммуникаций, компаниям присущи параллельные действия, это как раз результат конкуренции: «Если конкурент снижает цену, то и мы снижаем. Но если он повышает, мы тоже вынуждены ее повышать, иначе компания теряет капитализацию». На что А.Цыганов заявил, что нет необходимости повышать цену, когда ее поднял конкурент: «Да, это традиционная тактика, но бывают и другие парадигмы: не поднимать цену. Если рынок уже первоначально не разделен на сектора, то, повысив цену вслед за конкурентом, компания сокращает свою долю рынка».

Кто здесь прав: бизнесмен, работающий на рынке и стремящийся не упустить свою выгоду, или чиновник, опирающийся на свои наблюдения за деятельностью компаний? Аргументы сильны у обеих сторон, но реальная «сила» явно у представителей власти.

Еще один вопрос вызвал разногласия: оправданно ли повышение цен на услуги или товары какой-либо энергоемкой отрасли, если растут тарифы на электричество? Участница конференции заметила из зала, что «подобное естественное желание легко заработать, повышая цену на услуги связи вместе с повышением цен на электроэнергию; однако оно должно пресекаться контролирующими органами, поскольку это будет способствовать повышению глобальной конкурентоспособности каждого субъекта рынка и страны в целом».

Между тем, представитель самого контролирующего органа начальник Правового управления ФАС Сергей Пузыревский отметил важность отказа от государственного регулирования цены: «Иначе мы зарегулируем рентабельность компаний, а ведь на каждом рынке она разная».

Тогда был задан закономерный и основополагающий вопрос: как должна деятельность антимонопольной службы способствовать развитию конкуренции в стране? Многие участники конференции сошлись во мнении, что цель деятельности ФАС заключается не в регулировании рынка путем изменения цен. Фокусом ее внимания должно быть развитие конкурентных условий независимо от того, повышаются или понижаются цены, и выяснение причин отсутствия конкуренции на том или ином рынке.

Представители антимонопольной службы не возражали, но все же их консолидированное мнение свелось к тому, что цена была и будет являться одним из главных критериев в работе ФАС.

Однако представителям бизнес-сообщества хотелось использовать представившуюся возможность общения с представителями антимонопольного ведомства и спросить о своем наболевшем. Заместитель начальника управления правовой защиты ОАО «Лукойл» Лев Чернов прямо заявил, что деятельность ФАС в некоторых случаях является административным барьером на пути развития конкуренции, и поинтересовался, несет ли антимонопольный орган правовую или социальную ответственность за свою деятельность?

«Предъявление компании оборотного штрафа от ФАС в несколько миллиардов рублей может привести к ее банкротству и закрытию, что вызовет сокращение числа хозяйствующих субъектов, действующих на рынке. А это является признаком ограничения конкуренции (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции)», - сказал Л. Чернов.

Между тем, как пояснил А.Цыганов, ФАС не устанавливает самостоятельно величину штрафов, но налагаемые штрафы учитывают тот потенциальный вред, который действия компании могут причинить государству. «Добросовестный предприниматель, который не нарушает законодательства, не будет подвергаться санкциям, - продолжил представитель ФАС, - не понесет никакого ущерба и не почувствует никакого ограничения конкуренции».

Тем не менее, заместитель начальника Правового департамента ОАО «РЖД» Алексей Васильев поддержал своего коллегу из нефтегазового сектора. Он подтвердил, что вопрос с оборотными штрафами нуждается в совершенствовании, и предложил следующее: «Если в процессе рассмотрения монопольных дел будет выявлено, что нарушение антимонопольного законодательства устранено, штраф либо не должен накладываться, либо его размер должен быть ниже низшего предела». По мнению А.Васильева, такое изменение закона снимет огромное количество споров с антимонопольным органом.

О конкуренции - вопрос ребром

В заключение дискуссии, предупредив назревающий обмен претензиями, А. Пироженко предложил позитивно расценивать состоявшийся разговор. Он обратил внимание собравшихся на то, насколько важно, что впервые за много времени все участники заговорили о понятиях: что такое развитая конкуренция? каковы ее критерии? что такое монопольно высокая цена? «Наконец, давайте зададим себе вопрос: какую конкуренцию мы хотим получить? - спросил он зал. - Настоящая конкуренция возникает, когда компания сама создает рынок, задает любую цену, которую она посчитает нужной и которую «возьмет» рынок».

Хотелось бы верить, что этот призыв стал поводом не только для представителей бизнеса, но и государства серьезно поразмыслить над поставленными вопросами. Иначе, наверное, еще долго придется слышать про парадоксальные ситуации, подобные описанной Р. Ибрагимовым: «Стремясь снизить тарифы для своих абонентов, которые звонят в страны присутствия нашей компании, мы с нашими дочерними компаниями в этих странах установили тарифы между собой ниже, чем с другими операторами в этих странах. Решили узнать мнение ФАС по этому вопросу и обратились туда за консультацией. Вердикт был такой: в данном случае вы дискредитируете других операторов, с которыми вы не установили такие же низкие цены».

Р. Ибрагимов считает, что существующая концепция законодательства неизбежно порождает внутренний конфликт как у антимонопольного органа, так и у участников рынка. В качестве возможного варианта он предлагает изменить концепцию и сделать целью работы закона и контрольного органа именно развитие конкуренции, а вопросы ценообразования отнести к потребительскому законодательству. Тогда законодательство избавится от противоречий и станет стабильным, дающим более ясные правила игры.

Действительно, может быть, вместо того, чтобы метаться с «гаечным ключом», то закручивая, то откручивая «гайки» антимонопольного законодательства - то ужесточая, то смягчая его - нужно сначала просто разобраться с понятийным аппаратом и определить главную цель, которую оно должно преследовать? А затем уже поставить реальные задачи и наметить пути их решения. Во всяком случае, в любом другом деле такой порядок помогает.