Комментарии экспертов

Российский бизнес готов подчинить российскому праву не более 10% значимых для деятельности сделок, все остальное — это право других стран, в основном Великобритании и США. Таковы результаты исследования, проведенного в прошлом году адвокатским бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" (ЕПАП).

Так, например, по данным ЕПАП, практически 100% сделок IPO крупнейших российских компаний подчинялись иностранному праву. Близко к этой цифре количество сделок по созданию венчурных фондов, работающих в России. Под иностранной юрисдикцией находятся также 80% сделок по структурированию лицензионных соглашений, 50% сделок по структурированию бизнеса. Проценты только увеличиваются. Данные коллег подтверждает Сергей Калинин, партнер юридической компании "Линия права": "Как правило, сделки M&A и вытекающие из таких сделок споры подчиняются иностранному праву (в большинстве случаев английскому)". 

"Более 50% сделок проектного финансирования, около 50% сделок в сфере интеллектуальной собственности и 100% сделок по внешнеторговым операциям",— поделился статистикой применения иностранного права холдингом "Русал" его директор по правовым вопросам Петр Максимов. 

Адвокаты из ЕПАП предостерегают о последствиях применения иностранного права и подсудной юрисдикции. Складывается ситуация, когда иностранные суды разрешают споры между российскими компаниями или их владельцами по поводу активов в нашей стране. Разумеется, решения иностранных судов вызывают определенные правовые последствия, но только уже в России. 

Показательным примером является дело по иску покойного ныне Бориса Березовского к Роману Абрамовичу. Парадоксально, что решение по активам, имеющим стратегическое значение для России, было вынесено британским судом. 

Получается, что если де-факто российские бизнесмены и их активы имеют российскую "прописку", то де-юре они давно перекочевали на Запад. В чем причина? Произошло это в первую очередь из-за того, что невозможно реализовать в полной мере договоренности сторон с использованием российских правовых институтов, например, поэтапную продажу на условиях, зависящих от результата деятельности актива, закрепить различные ковенанты, гарантии и заверения продавца в отношении продаваемого актива и пр. 

Сюда можно добавить отсутствие норм для эффективного структурирования холдингов. Налоговая консолидация в нашей стране существует в очень ограниченном виде. Позволить ее себе может разве что "Газпром". Поэтому бизнес до недавнего времени предпочитал Кипр, Британские Виргинские острова и другие офшоры. После краха банковской системы Кипра бизнес, вероятнее всего, сместится в неофшорные юрисдикции вроде Нидерландов, Люксембурга или Гонконга. Но в Россию вернется вряд ли. 

Вторая причина — это, конечно, российское правосудие, которое сегодня порой демонстрирует довольно сомнительные в правовом смысле судебные решения. Отсюда отсутствие у бизнеса доверия к возможности судебной защиты договоренностей, даже по тем положениям сделки, на которые есть прямой ответ в Гражданском кодексе РФ, например по акционерным соглашениям. 

Такая ситуация, безусловно, влияет на сами компании. Во-первых, структурирование сделки по иностранному праву — это дополнительные затраты на иностранных юристов. Во-вторых, адвокатская тайна, например, английского права не распространяется на российских следователей, что может создавать дополнительные риски для бизнеса. 

Однако, несмотря на указанные минусы, Андрей Гольцблат, управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP, уверен, что выбор пока остается в пользу иностранного права, которое гарантирует большую защищенность и возможности для бизнеса. 

Union Jack

Как отмечает Максим Лавров, старший юрист юридической фирмы Vegas Lex, именно английское право чаще всего используется российскими компаниями и признается наиболее соответствующим потребностям бизнеса. Потому что именно его правовые конструкции позволяют структурировать в короткие сроки сложные сделки. Оно помогает предусмотреть в контракте условия, такие как различные варианты фиксации цены контракта, например, по результатам юридического (due diligence) и финансового аудита актива либо исходя из будущей прибыли приобретаемой компании (earn-out). Кроме того, английское право обеспечивает защиту покупателя от рисков убытков после приобретения актива в виде заверений и гарантий (representations and warranties) и ответственность сторон (indemnity) за взятые на себя гарантии и заверения. 

"С одной стороны, английское корпоративное право более гибкое и позволяет предусмотреть в сделке те условия, которые были недействительны по российскому праву. С другой стороны, это позволяет рассматривать возникающие споры в иностранном суде и тем самым исключить коррупционную составляющую,— поясняет Сергей Калинин.— Кроме того, при рассмотрении дела в иностранном суде, например в британском, часто спектр допустимых доказательств значительно шире, нежели в российском суде. То есть основные причины, по которым бизнес выбирает иностранное право и иностранные суда,— это несовершенство российского законодательства и недоверие бизнеса к российской судебной системе". 

Британское правосудие привлекает еще и тем, что Лондон — мировой финансовый центр. "Дело не только в удобстве правовых инструментов той или иной юрисдикции,— уверяет Петр Максимов.— Применение иностранного права обусловлено в том числе спецификой бизнеса компании, а также ее публичным статусом. К примеру, листинг на иностранной площадке требует соблюдения законодательства соответствующей юрисдикции". При этом договор с депозитарием может быть в рамках российских депозитарных расписок подчинен российскому же праву. Такая ситуация, например, у "Русала". 

Гибкое, отвечающее интересам бизнеса законодательство и беспристрастная судебная система Великобритании разительно отличаются от того, что происходит в России.

Россия из абсолютной монархии, где воля самодержца заменяла право и правосудие, не успела превратиться в правовое государство. После 1917 года в СССР система права на протяжении более 70 лет была лишь придатком административной машины: уголовное право обеспечивало репрессии по отношению к "социально чуждым", а так называемое хозяйственное — работу плановой экономики. Развитие правовых институтов рыночной экономики стало невозможным. 

После отказа от коммунистической идеологии российское право стало постепенно наполняться базовыми нормами рыночной экономики и правового государства. Однако старые советские судьи и, как видно в последнее время, старые советские законодатели никуда не делись — дух административной системы подавления частной инициативы за эти годы так и не выветрился. Правовые реалии в современной России полно отражает известный афоризм: юристы в российских коммерческих компаниях — это специалисты по борьбе с российским законодательством. Отсюда и статистика. 

Не добавляет популярности российскому праву и сложившаяся практика использования офшоров в качестве номинальных владельцев российских активов. В результате по субъектному составу большинство сделок российских крупных предпринимателей — это договоры с иностранными компаниями, выступающими как минимум одной из сторон сделки. 

Сделки с интеллектуальной собственностью, зарегистрированной в России, в основном проходят по российскому праву — так проще взаимодействовать с Роспатентом. Как правило, подаваемые в Роспатент на регистрацию договоры по английскому праву вызывают у чиновников много вопросов, и их регистрация занимает гораздо больше времени, чем регистрация договоров, регулируемых российским правом. Однако если отечественные разработчики хотят выйти на мировой рынок со своими новыми технологиями, как правило, им приходится получать международные патенты. В этом случае сделки по англо-саксонскому праву позволяют лучше защитить права патентообладателя, поэтому такие сделки осуществляются в иностранных юрисдикциях.

Опыт "Русала" показывает, что наибольшее число сделок с применением иностранного права заключаются в финансовой сфере. В их числе предоставление иностранными банками российским заемщикам синдицированных кредитов, финансирования под новые проекты и т. д. 

"Российские юристы тоже принимают участие в структурировании таких сделок. При заключении, например, соглашения о синдицированном кредитовании по английскому праву иностранные юридические консультанты готовили проект основного соглашения, а российские — отвечали за обеспечительную документацию: договоры ипотеки, залога акций и долей",— приводит пример Петр Максимов. 

Стоит упомянуть и другие примеры сделок крупных компаний, в том числе "Русала", с использованием иностранного права. Это предоставление гарантий холдинга своим дочерним компаниям, сделки хеджирования (в частности, валютные, процентные свопы) с российскими и иностранными банками, акционерные соглашения, договоры о создании совместных предприятий. 

По мнению Андрея Гольцблата, сложившаяся ситуация еще не полное бегство российского бизнеса от российского права. Право — лишь инструмент реализации бизнес-проектов, и задача юристов — подобрать оптимальное правовое решение независимо от юрисдикции. Поэтому право и юрисдикция — это вопрос эффективности решения бизнес-задач, не более того. 

Так, в сделках по обычным бизнес-операциям между российскими компаниями, сделках внутренней реорганизации и консолидации, конечно, используется только российское право. Но если в сделке участвует иностранный элемент, особенно при слияниях и поглощениях, то шанс применения российского права близок к нулю. 

Поскольку крупные российские клиенты пользуются иностранным применимым правом, активно ведут сделки через офшоры, судятся в иностранных судах и международных арбитражах, работающие на российском рынке юридических услуг фирмы вынуждены приспосабливаться к ситуации.

"Очевидно, что в наилучшем положении находятся российские представительства международных юридических фирм, особенно англосаксонского происхождения",— считает управляющий партнер юридической фирмы ЮСТ Юрий Пилипенко. Благодаря возможности оперативно привлекать коллег из британских или американских офисов и в то же время из-за наличия русскоязычных юристов такие фирмы могут предложить клиентам "иностранное право на русском языке". "Однако, учитывая высокие ставки юристов иностранных офисов, более высокую вероятность командировок, а также длительное время, затрачиваемое на внутрикорпоративные коммуникации, биллинг международных юридических фирм может оказаться в два-три раза выше, чем размер счета российской фирмы с сопоставимым объемом задач по клиентскому проекту",— резюмирует Пилипенко. 

Кроме того, крупные российские юридические фирмы тоже нанимают иностранцев. Интересной практикой является и формирование равноправных альянсов российских и иностранных адвокатов, таких как фирма Goltsblat BLP. 

Существенно расширяет компетенции и наличие в юридических компаниях российских адвокатов, имеющих иностранное юридическое образование, например диплом Master of Law (LL.M.). Есть основания полагать, что, если ситуация в российской правоприменительной практике не изменится, в обозримом будущем степень LL.M. будет обязательным требованием ко всем работающим в российских компаниях и юридическом бизнесе юристам, кроме помощников и младших юристов. 

Впрочем, развитие российского права внушает осторожный оптимизм. В будущем после реформы гражданского законодательства возможно, что оно все-таки станет более гибким и бизнес-ориентированным. Хотя многие юристы оценивают результаты реформы скептически, припоминая отечественным законодателям излишнюю тягу к политическим спекуляциям, размытости формулировок и небрежности в юридической технике. 

Наиболее очевидный путь к позитивным изменениям, по мнению Сергея Войтишкина, управляющего партнера Baker & McKenzie в странах СНГ,— заимствование механизмов в иностранном праве, как это происходит в других странах. Уже сейчас в России практически принят принцип прецедентности права (по крайней мере на уровне Высшего арбитражного суда). В новой редакции Гражданского кодекса РФ предлагается использовать несколько институтов, пришедших из английского права, например гарантии. 

Однако без практической реализации принципа независимости и беспристрастности судов отечественный бизнес вряд ли вернется в российскую юрисдикцию. 

Впрочем, сейчас высшее руководство страны, похоже, склонно не уговаривать, а принуждать, по возможности затрудняя вход иностранцев и иностранного права в отдельные секторы экономики. Например, федеральный закон 2008 года N57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" ограничивает права иностранных инвесторов по приобретению акций определенных компаний, отнесенных законом к категории стратегических. Правда, сейчас в российском правительстве обсуждаются предложения по некоторому смягчению закона, но они носят скорее косметический характер. Другой пример: российское законодательство о государственно-частных партнерствах прямо запрещает заключать концессионные соглашения по иностранному применимому праву или передавать их на рассмотрение в иностранные суды или арбитражи. 

Есть вероятность, что подобных запретов станет больше. Конечно, это дает определенные преимущества российским юридическим фирмам, которые специализируются на обслуживании соответствующих компаний или отраслей. Однако интерес инвесторов тоже снижается, а значит, уменьшается количество сделок, на которых могли бы заработать юристы. И если в краткосрочной перспективе запреты дают российским юрфирмам определенную фору перед иностранцами, то стратегически российский юридический бизнес рискует проиграть вслед за всем остальным отечественным бизнесом. Очевидно, что более эффективны развитие российского права и обеспечение независимости судов, рассматривающих коммерческие споры.