Аналитика Аналитические обзоры

Представляем Вашему вниманию аналитический обзор «Использование косвенных доказательств в делах о сговоре на торгах».

Антиконкурентные соглашения по повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, запрещенные пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), являются наиболее распространенным видом картелей. Больше половины всех картельных дел возбуждается именно по сговору на торгах[1].

Однако на практике отсутствует единый стандарт доказывания таких антиконкурентных соглашений. Наиболее актуальным в связи с этим является вопрос использования косвенных доказательств при существенных различиях в подходах антимонопольного органа и судов.

1. Подход антимонопольных органов

Антимонопольные органы при рассмотрении дел о сговоре на торгах применяют выработанную ФАС России позицию о том, что следует принимать не только прямые, но и «необходимую совокупность косвенных доказательств»[2]. Это означает, что вывод о наличии в действиях субъектов запрещенного соглашения может быть сделан через результат предполагаемого соглашения, без ссылки на какие-либо прямые доказательства вины лиц.

Данный подход активно реализуется в административной практике. Так, из анализа решений антимонопольных органов можно выделить следующие факты и обстоятельства, на которых основываются обвинения в картеле на торгах:

• отсутствие предложений участников аукциона о цене контракта до тех пор, пока шаг аукциона не снизился до минимального[3];
  
• нахождение участников торгов по одному и тому же адресу[4];
  
• оформление сертификатов ключей электронно-цифровой подписи обвиняемых компаний на одно и то же физическое лицо[5];
  
• подача  заявки с одного IP-адреса и/или учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок^[6];
  
• заключение договора поставки/субподряда победителя с одним из участников торгов[7];
  
• перепродажа предмета торгов между участниками, подавшими заявки на торги, и отказ продавца участвовать в них[8];
  
• встреча должностных лиц компаний-конкурентов накануне торгов[9];
  
• неснижение цены предложения до уровня, указанного в показаниях должностного лица[10].
  

2. Подход судов

Судебная практика не так однородна, как административная. На сегодняшний день у судов отсутствует единообразие в вопросе, можно ли разрешать дела о сговоре на торгах исключительно на основании косвенных доказательств. Некоторые суды поддерживают ФАС России и принимают все доказательства антимонопольных органов. Другие суды, напротив, отказываются подтверждать обозначенную выше позицию ФАС России.

Так, в Постановлении ФАС Уральского округа от 2 августа 2011 года № Ф09-4563/11 по делу № А76-14962/2010 суд указал, что один лишь факт отсутствия активности среди участников аукциона не может свидетельствовать об их сговоре.

В Постановлении ФАС Уральского округа от 15 марта 2013 года № Ф09-315/13 по делу № А60-23089/2012 суд указал, что антимонопольным органом не доказана взаимная информированность участников аукциона о действиях друг друга, их заинтересованность в результате таких действий, а также несвязанность этих действий с объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты. Суд посчитал обоснованным довод истца о неснижении цены предложения из-за нерентабельности.

В Постановлении ФАС Центрального округа от 30 мая 2013 года по делу № А64-4201/2012 суд указал, что поведение участников торгов, выражающееся в отсутствии ценовых предложений по контракту, само по себе не является безусловным доказательством наличия соглашения между хозяйствующими субъектами. Данные доводы были подтверждены в Определении ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум от 16 сентября 2013 года № ВАС-10923/13.

Определением ВАС РФ от 31 марта 2014 года № ВАС-3861/14 по делу № А40-92025/2012 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ, поскольку нижестоящие суды сделали правильный вывод о недоказанности наличия между обществами антиконкурентного соглашения.

В то же время некоторые суды принимают в качестве достаточных косвенные доказательства, обосновывая решение фактическими обстоятельствами дела.

Так, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 25 марта 2014 года по делу № А74-2372/2013 подтверждена законность решения антимонопольного органа в связи с тем, что заявители до проведения аукционов и конкурсов ранее принимали участие в иных торгах на право заключения аналогичных государственных контрактов и были осведомлены о действиях друг друга.

В Постановлении ФАС Московского округа от 22 апреля 2013 года по делу № А40-94475/12-149-866 суд посчитал, что действия хозяйствующих субъектов привели к заключению государственного контракта по максимально возможной цене, и признал доказанным факт достижения устного соглашения, хотя в деле не имелось прямых доказательств вины субъектов.

В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 3 апреля 2013 года по делу № А53-21732/2012 суд сделал вывод о нелогичности поведения хозяйствующих субъектов, понесших затраты на участие в аукционе, но не принявших в нем реального участия. В результате суд признал, что действия участников были направлены на поддержание цены на торгах, ограничили состязательность в установлении конкурентной цены и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств.

Аналогичные решения были приняты Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 5 ноября 2013 года № Ф03-5209/2013 по делу № А59-5489/2012, Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 6 ноября 2013 года по делу № А70-139/2013.

3. Выводы и рекомендации

Общий анализ правоприменительной практики показывает, что оспорить решения антимонопольных органов по сговору на торгах становится все сложнее: суды довольно часто поддерживают позицию ФАС России и принимают косвенные доказательства. Вероятно, это связано с природой самого правонарушения, ведь сговор на торгах напрямую ведет к повышению стоимости заключаемых госконтрактов и, как следствие, к неэффективному использованию бюджетных средств.

В связи с этим компаниям, которые активно принимают участие в торгах, рекомендуется:

 (а) следить за развитием судебной и административной практики по привлечению к ответственности за картельное соглашение на торгах и не допускать в практике тех действий, которые антимонопольный орган квалифицирует как отказ от конкуренции в пользу другого участника торгов;

 (b) предварительно проводить экономический анализ допустимого для хозяйствующего субъекта уровня снижения цены предложения исходя из уровня рентабельности;

 (c) по возможности воздерживаться от общения с конкурентами, которые собираются принимать участие в тех же торгах, особенно непосредственно перед проведением закупочных процедур.

В то же время практика показывает, что суды в каждом деле тщательно исследуют все конкретные обстоятельства: экономическое положение компаний, их поведение до, после и во время проведения торгов, получение ими экономической выгоды, наличие объективных причин пассивного поведения на торгах и т. д. В связи с этим вероятность достижения успеха при обжаловании решений антимонопольного органа сохраняется.