Представляем Вашему вниманию аналитический обзор «Рынок медицинских изделий. Управление антимонопольными рисками».

I. ВВЕДЕНИЕ

На сегодняшний день «комплаенс»-политики существуют во многих компаниях, действующих на рынке медицинских изделий. Чаще всего такие политики направлены на минимизацию рисков нарушения норм международного антикоррупционного законодательства[1] и отраслевых кодексов поведения. Тем не менее указанные политики также должны быть направлены на минимизацию рисков, связанных с требованиями императивных норм российского права, и в частности норм законодательства о защите конкуренции.

Для каждой отрасли экономики существует свой «стандартный набор» антимонопольных рисков[2]. Для сектора обращения медицинских изделий и лекарственных препаратов этот набор близок, так как речь идет о двух крайне социально чувствительных сферах.

В связи с этим ниже на конкретных примерах правоприменительной практики мы рассмотрим основные группы рисков, которые необходимо учитывать хозяйствующим субъектам, осуществляющим коммерческую деятельность в сфере обращения медицинских изделий (в том числе медицинской техники и медицинского оборудования), для целей разработки стратегии управления такими рисками.

II. СГОВОР НА ТОРГАХ

1. Общая характеристика складывающейся практики

1.1 Практика антимонопольных органов

Антимонопольные органы при рассмотрении дел о сговоре на торгах применяют выработанную ФАС России позицию о том, что для выявления картельного соглашения следует принимать не только прямые доказательства, но и «необходимую совокупность косвенных доказательств»[3]. Это означает, что вывод о наличии в действиях субъектов признаков картельного сговора может быть сделан через результат предполагаемого соглашения, без ссылки на какие-либо прямые доказательства виновных действий.

Данный подход активно реализуется в административной практике. Так, из анализа решений антимонопольных органов можно выделить, например, следующие факты и обстоятельства, на которых, как правило, основываются обвинения в сговоре на торгах:

  (a) отсутствие предложений участников аукциона о цене контракта до тех пор, пока шаг аукциона не снизился до минимального[4];

  (b) нахождение участников торгов по одному и тому же адресу/использование одного номера телефона[5];

  (c) оформление сертификатов ключей электронно-цифровой подписи обвиняемых компаний на одно и то же физическое лицо[6];
  (d) подача заявки с одного IP-адреса и / или учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок^[7];

  (e) файлы, размещенные разными участниками на торговой площадке, созданы и / или изменены одними и теми же пользователями, и / или файлы созданы в одно и то же время[8];

  (f) заключение договора поставки/субподряда победителем с одним из участников торгов[9];

  (g) перепродажа предмета торгов между участниками, подавшими заявки на торги, и отказ продавца участвовать в них[10];

  (h) встреча должностных лиц компаний-конкурентов накануне торгов[11].

Таким образом, антимонопольный орган исходит из того, что факт сговора на торгах доказывается любыми фактическими обстоятельствами, подтверждающими, что коммерческие организации, которые в ходе торгов должны конкурировать между собой, действовали в интересах друг друга или одного из участников.

1.2 Судебная практика

Судебная практика не так однородна, как административная. На сегодняшний день у судов отсутствует единообразный подход к вопросу о том, можно ли разрешать дела о сговоре на торгах исключительно на основании косвенных доказательств. Некоторые суды поддерживают ФАС России и принимают все доказательства антимонопольных органов[12]. Другие суды, напротив, отказываются подтверждать обозначенную выше позицию ФАС России[13]. В то же время некоторые рынки (в частности рынок лекарственных препаратов) уже в начале 2014 года демонстрируют тенденцию принятия судами косвенных доказательств в качестве допустимых[14].

2. Анализ практики доказывания сговора на торгах на поставку медицинских изделий

2.1 Анализ сложившихся тенденций правоприменительной практики

В секторе медицинских изделий практика рассмотрения дел о сговоре на торгах имеет собственные тенденции, которые мы коротко рассмотрим ниже.

Например, УФАС по Тверской области в Решении от 28 апреля 2011 года по делу № 03-6/1-39-2010 установило сговор участников торгов на поставку медицинского оборудования в связи с тем, что участники аукциона вели себя однообразно: по каждому лоту подавалось единственное предложение от одного из участников аукциона по минимальному снижению первоначальной цены лотов (0,5%), при этом второй участник отказывался от конкуренции (не подавал предложений) при объявлении каждого последующего шага снижения начальной цены, что повлекло за собой заключение контракта по максимально высокой цене, а не по максимально низкой.

Указанное решение антимонопольного органа было обжаловано в суде. Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 июля 2012 года по делу № А66-8295/2011 доводы антимонопольного органа о наличии в действиях участников торгов сговора были отклонены (при этом доводы антимонопольного органа были ранее также отклонены судами первой и апелляционной инстанций).

Суды указали, что позиция антимонопольного органа не является доказанной и основана только на предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересы участников, а их действия являются согласованными и заранее известны каждому из них. Суд кассационной инстанции, в частности, указал, что снижение цены контракта всего на 0,5% и отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствуют о безусловной доказанности их единообразных и синхронных действий. Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе, собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к поставке товары. Суд кассационной инстанции также отметил, что действующим российским законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта.

УФАС по Челябинской области в Решении от 29 апреля 2010 года по делу № 28-03/09 установило, что при проведении аукциона на поставку лекарственных средств и изделий медицинского назначения по каждому лоту заявление по цене контракта делал лишь один участник из группы участников аукциона, при этом по 12 лотам победители аукциона заявляли согласие с ценой контракта при ее минимальном снижении на 0,5%. По мнению УФАС, отсутствие торга на аукционе и пассивное поведение участников аукциона свидетельствовали о согласованных действиях между ними, направленных на поддержание цены на торгах. При этом антимонопольный орган отметил, что рассматриваемое нарушение является формальным и определение конкретного ущерба не является обязательным (то есть для установления нарушения достаточно самой возможности наступления негативных последствий).

Указанное решение антимонопольного органа было обжаловано в суде. Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 2 августа 2011 года № Ф09-4563/11 по делу № А76-14962/2010 доводы антимонопольного органа о наличии в действиях участников торгов сговора были отклонены (при этом доводы антимонопольного органа были ранее также отклонены судами первой и апелляционной инстанций).

Отклоняя доводы антимонопольного органа, суды отметили, что:

  (a) прямой обязанности каждого из участников аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта законодательством не предусмотрено;

  (b) необходимое количество шагов снижения (повышения) ценных предложений о цене контракта в ходе аукциона нормативно также не закреплено;

  (c) антимонопольным органом не доказан тот факт, что неснижение участниками аукциона цены контракта более чем на 0,5% было обусловлено именно предварительным согласованием участниками аукциона своих действий;

  (d) не свидетельствует о сговоре тот факт, что часть участников аукциона не принимали активного участия в торгах;

  (e) не является доказательством сговора и то, что участниками не были отозваны заявки на участие в аукционе.

При этом суды также исходили из того, что участниками аукциона были представлены подтверждения объективной невозможности дальнейшего снижения цены контракта в ходе аукциона[15]. Также суды отметили, что антимонопольный орган не проводил самостоятельного изучения экономической ситуации на рынке и не доказал, что поведение участников аукциона привело к перерасходу бюджетных средств или формированию экономически необоснованной цены государственного контракта.

УФАС по Республике Башкортостан в Решении от 22 октября 2012 года № 147-А-82/11-12 установило в действиях участников торгов на поставку изделий медицинского назначения и расходных материалов сговор на основании следующего. После подачи коммерческих предложений со стороны нескольких юридических лиц для обоснования начальной цены контракта заявку на участие в аукционе подавал только один участник, в связи с чем аукцион признавался несостоявшимся и контракт заключался по начальной цене. По мнению антимонопольного органа, о наличии негласного антиконкурентного соглашения свидетельствовали действия участников торгов, регулярно предоставляющих в качестве обоснования начальной (максимальной) цены контракта предложения, фактически не отличающиеся между собой, а также тот факт, что два общества использовали один и тот же контактный номер телефона.

Указанное решение антимонопольного органа было обжаловано в суде. Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2013 года № 18АП-8653/2013 по делу № А07-340/2013 доводы антимонопольного органа о наличии в действиях участников торгов сговора были отклонены (при этом доводы антимонопольного органа были ранее также отклонены судом первой инстанции).

Отклоняя доводы антимонопольного органа, суды исходили из того, что:

  (a) антимонопольный орган не доказал, что участниками предпринимались превентивные меры, направленные на искусственное установление максимальной цены контракта в целях последующего предоставления преимущества одному из участников;

  (b) формальное совпадение юридических лиц, предоставлявших информацию о ценах на товарно-материальные ценности, и последующая подача одним из этих лиц заявки на участие в открытом электронном аукционе сами по себе не могут свидетельствовать о достигнутом антиконкурентном соглашении между участниками аукциона;

  (c) антимонопольный орган не предоставил доказательств взаимозависимости указанных лиц или информированности их о действиях, совершаемых друг другом;

  (d) то, что иные субъекты предпринимательской деятельности не изъявили желания участвовать в открытом электронном аукционе, не может быть признано следствием согласованности действий участников аукциона или следствием наличия какого-либо антиконкурентного соглашения.

Суды также отклонили довод антимонопольного органа о том, что о взаимосвязи участников аукциона свидетельствовало совпадение контактного номера телефона. Материалами дела было подтверждено, что причина совпадения контактных номеров телефона заключалась в своевременном невнесении одним из участников изменений в данные, содержащиеся в ЕГРЮЛ.

III. ТОРГОВЫЕ ПОЛИТИКИ

1. Субъекты рынка, находящиеся в зоне риска

Для того чтобы определить, какие хозяйствующие субъекты находятся в зоне риска, необходимо выявить критерии, по которым антимонопольный орган может определить доминирующее положение и наличие «рыночной власти». В секторе обращения медицинских изделий на сегодняшний день существует несколько устоявшихся подходов, подтвержденных правоприменительной практикой.

Например, антимонопольный орган дает оценку, подходят ли к определенному оборудованию расходные материалы только одного производителя или возможно использование расходных материалов другого производителя. Если к медицинскому оборудованию подходят расходные материалы только одного производителя (как ключ к замку), то такой производитель будет считаться монополистом. Такой же подход применим и к техническому обслуживанию медицинской техники.

На дорогостоящем высокотехнологичном оборудовании (например, томографах, линейных ускорителях), как правило, используются специальные компьютерные программы. Нередко дистрибьютор передает (продает, жертвует и т. д.) такое оборудование в лечебное учреждение, но не передает к нему необходимое программное обеспечение. Таким образом, рынок технического обслуживания такого оборудования сужается до одного или нескольких субъектов, имеющих ключ доступа. В связи с этим дистрибьюторы такой продукции тоже будут доминировать при заключении договоров на техническое обслуживание оборудования, если у других компаний не будет соответствующего ключа доступа[21].

В остальных случаях для оценки доминирующего положения субъекта на рынке медицинских изделий применяются подходы, установленные Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

2. Возможные признаки, которые могут указать на ограничение конкуренции

Одним из наиболее распространенных составов правонарушений, которые выявляются антимонопольным органом на социально чувствительных рынках, является экономически или технологически необоснованный отказ доминирующего субъекта от заключения договора с дистрибьютором или дилером[22].

Исходя из сложившейся практики ФАС России и судов, признаками необоснованного отказа от заключения договора могут являться:

  (a) внутренние процедуры и политики хозяйствующего субъекта, если:

     (i) такие процедуры и политики не содержат четких критериев выбора и одобрения контрагента[23];
     (ii) такие процедуры и политики не содержат сроков и процедуры рассмотрения предложений, а также порядка, условий работы и прекращения договорных отношений[24];
     (iii) такие процедуры и политики устанавливают необходимость прохождения потенциальными контрагентами дополнительных проверок («due diligence») без разъяснения условий прохождения таких проверок и без представления четких критериев оценки контрагентов по результатам проверок[25]; или
     (iv) такие процедуры и политики предусматривают возможность отказа от заключения договора в связи с антикоррупционными рисками, выявленными самим хозяйствующим субъектом, когда хозяйствующий субъект не может представить конкретные доказательства существования таких рисков (например, решения уполномоченных государственных органов о проведении проверки в отношении потенциального контрагента или о привлечении потенциального контрагента или его должностных лиц к ответственности за нарушение норм антикоррупционного или иного законодательства РФ)[26];

  (b) поведение хозяйствующего субъекта и/или его официальных дистрибьюторов, если:

     (i) рассмотрение заявки дистрибьютора на заключение очередного договора поставки является продолжительным и (или) отказ от заключения очередного договора поставки является повторяющимся[27];
     (ii) отсутствует какое-либо документально зафиксированное распоряжение уполномоченного органа управления хозяйствующего субъекта о прекращении сотрудничества с дистрибьютором (при наличии действующего рамочного соглашения)[28];
     (iii) в рамках действующего соглашения для целей продолжения сотрудничества и заключения очередного договора поставки хозяйствующим субъектом заявлено требование о прохождении дистрибьютором дополнительной проверки «due diligence»[29]; или
     (iv) официальные дистрибьюторы хозяйствующего субъекта отказывают в заключении прямого договора поставки или не отвечают на запрос[30];

  (c) возможные последствия отказа от заключения договора, если:

     (i) дистрибьютор осуществляет не только продажу товара, но и определенную стадию производства товара, а также его хранение, продажу и распространение на территории РФ, а отказ от заключения с ним договора поставки может привести (или привел) к прекращению деятельности дистрибьютора по введению в оборот на территории РФ указанного товара[31];  
     (ii) отказ хозяйствующего субъекта от поставки товара может привести (или привел) к невозможности участия дистрибьютора в аукционе, а также невозможности государственного обеспечения льготных категорий населения определённым товаром, что может поставить под угрозу жизнь и здоровье людей[32]; или
     (iii) отказ хозяйствующего субъекта от поставки товара может привести (или привел) к необходимости перевести ряд пациентов на лечение с использованием другой технологии, что может повлечь (повлекло) дополнительные финансовые затраты (бюджета и/или дистрибьютора) [33].

Таким образом, указанные риски компаниям необходимо учитывать при построении внутренних систем комплаенса и контроля.

IV. ВЕРТИКАЛЬНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ И КООРДИНАЦИЯ

При проведении проверок антимонопольный орган также уделяет отдельное внимание вертикальным соглашениям между производителем и дистрибьюторами/дилерами; а также тому, как фактически выстроены взаимоотношения внутри дистрибьюторской/дилерской сети[34]. Практика проведения таких проверок позволяет выделить несколько признаков, свидетельствующих о наличии антимонопольных рисков[35].

Возможные признаки ограничивающего конкуренцию вертикального соглашения:

  (a) соглашение между производителем и дистрибьютором/дилером содержит положения, которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи медицинского изделия, за исключением случая, если производитель устанавливает для дистрибьютора/дилера максимальную цену перепродажи (аналогичный подход может быть применен к установлению цен на техническое обслуживание медицинской техники);
  (b) соглашение предусматривает, что дистрибьютор/дилер обязуется не продвигать на рынок и/или не продавать на рынке медицинские изделия других производителей[36].

Возможные признаки ограничивающей конкуренцию координации внутри дистрибьюторской сети (в частности для затруднения входа определенных контрагентов в дистрибьюторскую сеть):

  (a) производитель «охраняет» отношения с определенным дистрибьютором/дилером для его участия в каких-то торгах (по определенному региону или на какую-либо конкретную продукцию). Другой дистрибьютор/дилер не может купить такую продукцию, поскольку производитель препятствует тому, чтобы этот товар (аппарат и т. п.) был поставлен второй конкурирующей фирме;

  (b) производитель рассылает дистрибьюторам/дилерам письма с просьбой информировать компанию о получении дистрибьюторами/дилерами заявок от потенциальных партнеров и обещает за такое информирование определенные преимущества (например, премии).

Необходимо обратить внимание на то, что в качестве доказательства координации действий (в том числе препятствующих вхождению определенной компании в дистрибьюторскую сеть) ФАС России достаточно того, что в результате этих действий субъекты рынка осуществляют единую линию поведения, что приводит к ограничению конкуренции. При этом способ, с помощью которого осуществляется такая координация (обещание скидок и преимуществ либо, наоборот, угроза негативных последствий), значения не имеет.

V. НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ

Еще одна группа «комплаенс»-рисков связана с практиками, которые могут рассматриваться антимонопольным органом как недобросовестная конкуренция на рынке обращения медицинских изделий.

1. Пожертвования

Рассмотрение вопросов о признании практики пожертвования медицинского оборудования лечебным учреждениям как одного из видов недобросовестной конкуренции началось ещё в 2010 году[37]. В то же время начала складываться и правоприменительная практика, которая позволяет выделить следующие критерии добросовестного и недобросовестного поведения.

1.1 Возможные критерии для определения недобросовестной практики

  (a) пожертвование, дарение или передача в безвозмездное пользование государственным учреждениям здравоохранения медицинского оборудования, последующее использование которого невозможно без расходных материалов, рекомендованных изготовителем данного медицинского оборудования, либо без расходных материалов, являющихся уникальными, взаимозаменяемые товары к которым отсутствуют (если заключение договора дарения, пожертвования или передачи в безвозмездное пользование данного медицинского оборудования обуславливает в дальнейшем заключение договора поставки расходных материалов)[38];

  (b) наличие в договоре пожертвования, дарения или передачи в безвозмездное пользование государственным учреждениям здравоохранения медицинского оборудования положений, устанавливающих для данных учреждений обязанность по применению расходных материалов[39], только рекомендованных изготовителем данного медицинского оборудования, которые могут быть поставлены только определенным поставщиком или субъектами, входящими с ним в одну группу лиц[40];

  (c) при проведении в последующем аукционов на поставку расходных материалов заказчик включает в один лот с другими материалами такой уникальный расходный материал, что делает невозможным участие в торгах производителей/дистрибьюторов других расходных материалов и приводит к ограничению конкуренции[41].

1.2 Возможные критерии для определения добросовестной практики

 (a) акт благотворительности (пожертвование, дарение или передача в безвозмездное пользование) не создает преимущества для дарителя в дальнейшем (в частности не создает необходимости приобретения лечебным учреждением дополнительного оборудования и/или расходных материалов либо не устанавливает условий об обязательном приобретении их у дарителя либо его представителей)[42];
  (b) в дар получено оборудование, аналогов которому в лечебном учреждении нет, и при этом предложения аналогичной медицинской техники на рынке ограниченны, а при этом лечебное учреждение имеет реальную потребность в таком оборудовании и возможность использовать такое оборудование;
  (c) пожертвование, дарение или передача в безвозмездное пользование совершено некоммерческой организацией, действие которой не направлено на получение преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности[43].

2. Иные способы недобросовестной конкуренции

Одним из признаков недобросовестной конкуренции является также предоставление недостоверных и ложных сведений о конкурентном товаре. Например, действующие на рынке дистрибьюторы направляют в лечебные учреждения информационные письма о том, что определенный поставщик неизвестен на рынке и что такие дистрибьюторы не могут гарантировать качество его продукции (хотя у поставщика есть необходимые разрешительные документы на его продукцию). Такие письма могут быть составлены с использованием двусмысленных формулировок, наносящих вред деловой репутации поставщика-конкурента. Указанная практика направлена на формирование у представителей лечебных учреждений предвзятого отношения к определенным поставщикам, в частности не являющимся официальными дилерами определенного производителя. При выявлении подобных действий со стороны определенных хозяйствующих субъектов ФАС России возбуждает антимонопольные разбирательства по признакам осуществления недобросовестной конкуренции.

VI. ВЫВОДЫ

Выше мы рассмотрели основные признаки, влияющие на определение зон риска на рынке обращения медицинских изделий. Обращаем внимание, что квалификация описанных выше признаков и рисков зависит от конкретных обстоятельств дела и должна применяться компаниями индивидуально в соответствии с результатами внутреннего антимонопольного аудита.

В то же время мы можем выделить следующие общие для всех компаний рекомендации.

В целом система антимонопольного комплаенса должна быть направлена на нивелирование следующих рисков, связанных с:

  (a) признанием хозяйствующего субъекта злоупотребившим доминирующим положением на рынке;

  (b) выявлением в действиях хозяйствующего субъекта признаков недобросовестной конкуренции;

  (c) выявлением в действиях хозяйствующих субъектов признаков картеля, «горизонтального» антиконкурентного соглашения по установлению или поддержанию цен, разделу рынка, сокращению или прекращению производства товаров, отказу от заключения договоров, а также «сговора на торгах», то есть картеля по повышению, снижению, поддержанию цен на торгах;

  (d) заключением хозяйствующим субъектов запрещенного «вертикального» соглашения;

  (e) выявлением в действиях хозяйствующего субъекта признаков незаконной координации экономической деятельности;

  (f) рисков, связанных с выявлением в поведении хозяйствующих субъектов признаков антиконкурентных согласованных действий;

  (g) участием хозяйствующего субъекта в антиконкурентных соглашениях с органами государственной власти.

Для нивелирования перечисленных рисков мы рекомендуем компаниям, ведущим свою деятельность в секторе производства и обращения медицинских изделий, использовать следующие возможные механизмы внутреннего комплаенса:

  (a) торговые политики (правила торговой практики);

  (b) открытый диалог с антимонопольным органом и согласование текстов вертикальных соглашений;

  (c) внутренние кодексы поведения сотрудников, разъясняющие различные группы антимонопольных рисков и описывающие модели поведения, находящиеся в группе риска в соответствии с российским законодательством;

  (d) тренинги и семинары для персонала, а также тренинги и семинары для дистрибьюторов/дилеров в отношении различных групп антимонопольных рисков и моделей поведения, находящихся в группе риска в соответствии с российским законодательством;

  (e) аттестация/сертификация по итогам прохождения тренингов, связанная с внутренними показателями эффективности сотрудников.