Аналитика Аналитические обзоры

16
января
2019

Реклама-2018: итоги года

Александра Васюхнова, Партнер, руководитель Группы Технологий и Инвестиций

В настоящем обзоре мы кратко рассмотрим основные итоги 2018 года в сфере правового регулирования рекламной деятельности и отдельно остановимся на ключевых изменениях законодательства и инициативах, которые могут иметь важные регуляторные последствия.

I. Ключевые изменения законодательства о рекламе

В 2018 году были внесены отдельные изменения в Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе). Среди наиболее важных из них можно выделить следующие:

1. Отмена плановых проверок и уточнение перечня оснований для проведения внеплановых проверок

(Федеральный закон от 03.07.2018 № 182-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О рекламе")

В новой редакции часть 1 статьи 35.1 Закона о рекламе прямо предусматривает, что государственный надзор в сфере рекламы осуществляется без проведения плановых проверок.

Кроме того, был уточнен перечень оснований для проведения внеплановой проверки. Ниже представлена сравнительная таблица оснований для внеплановой проверки, предусмотренных частью 4 статьи 35.1 Закона о рекламе до и после внесения изменений:

До внесения изменений	После внесения изменений (с 3 июля 2018 года)
"1) истечение срока исполнения предписания антимонопольного органа об устранении выявленного нарушения обязательных требований;"	"1) основания, указанные в пунктах 1, 2.1 и 3 части 2 статьи 10 Федерального закона от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля". К указанным основаниям относятся: - истечение срока исполнения предписания антимонопольного органа об устранении выявленного нарушения обязательных требований; - выявление при проведении мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями параметров деятельности, соответствие которым или отклонение от которых индикаторам риска нарушения обязательных требований является основанием для проведения внеплановой проверки, предусмотренным в положении о виде федерального государственного контроля (надзора); - приказ (распоряжение) руководителя (заместителя руководителя) антимонопольного органа о проведении внеплановой проверки (издано на основании поручения Президента РФ, Правительства РФ или требования прокурора)
"3) выявление нарушений в результате проводимого должностными лицами антимонопольного органа наблюдения за соблюдением обязательных требований;"
"4) приказ (распоряжение) руководителя (заместителя руководителя) антимонопольного органа о проведении внеплановой проверки (издано на основании поручения Президента РФ, Правительства РФ или требования прокурора)."
"2) поступление в антимонопольный орган обращений и заявлений о фактах нарушений обязательных требований (от граждан, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, должностных лиц антимонопольного органа, органов государственной власти, органов местного самоуправления, средств массовой информации)."	"2) мотивированное представление должностного лица антимонопольного органа по результатам анализа результатов наблюдения за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы, рассмотрения или предварительной проверки обращений и заявлений (от граждан, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, должностных лиц антимонопольного органа, органов государственной власти, органов местного самоуправления, средств массовой информации)."

Таким образом, в результате внесения изменений:

основания проведения внеплановых проверок были приведены в соответствие с Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля";
антимонопольный орган в случае поступления заявления о факте нарушения вправе инициировать внеплановую проверку только после предварительной проверки указанного обращения и вынесения мотивированного представления должностного лица антимонопольного органа.

2. Увеличение допустимой продолжительности рекламы

(Федеральный закон от 03.08.2018 № 325-ФЗ "О внесении изменений в статьи 14 и 15 Федерального закона "О рекламе")

Общая допустимая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы была увеличена с 15 процентов времени вещания в течение часа до 20 процентов времени вещания в течение часа с установлением ограничения в 15 процентов времени вещания в течение суток.

3. Запрет рекламы отдельных видов товаров в детских программах

(Федеральный закон от 03.08.2018 № 325-ФЗ "О внесении изменений в статьи 14 и 15 Федерального закона "О рекламе")

Ранее подпункт 7 статьи 14 и подпункт 6 статьи 15 Закона о рекламе предусматривали возможность показа рекламы до и после детских передач и устанавливали допустимую продолжительность такой рекламы.

В новой редакции Закон о рекламе допускает прерывание детских передач рекламными роликами, кроме рекламирования отдельных видов товаров, особенности рекламы которых установлены главой 3 Закона о рекламе (включая, в частности, лекарственные средства, медицинские изделия, БАДы). Данное ограничение не распространяется на спонсорскую рекламу, за исключением спонсорской рекламы алкогольной продукции, продукции военного назначения и оружия, основанных на риске игр, пари, услуг по заключению договоров ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением, деятельности медиаторов по обеспечению проведения процедуры медиации.

II. Правоприменительная практика

Нельзя сказать, что в 2018 году в правоприменительной практике появились принципиально новые подходы и позиции. Скорее, антимонопольные органы и суды подтвердили ранее закрепившиеся подходы, которые требуют учета в деятельности компаний для минимизации рисков нарушения законодательства о рекламе.

1. Нарушение общих требований к рекламе

В 2018 году было выявлено значительное число нарушений статьи 5 Закона о рекламе в части недобросовестной и недостоверной рекламы, а также введения в заблуждение потребителей рекламы.

Так, антимонопольные органы и суды выявили следующие нарушения:

Формулировка	Нарушенные положения Закона о рекламе	Последствия
Кенгуру; для детей и будущих мам; Лучший выбор школьных коллекций	Некорректное сравнение с другими магазинами детской одежды и недостоверность рекламы в отсутствие конкретных критериев преимуществ (пункт 1 части 2 статьи 5, пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе)^{^[1]}	Выдано предписание о прекращении нарушения и прекращении распространения рекламы, наложен штраф в размере 4 000 рублей на должностное лицо
Дешевле нет нигде	Некорректное сравнение с другими магазинами ювелирных изделий и недостоверность рекламы в отсутствие конкретных критериев преимуществ (пункт 1 части 2 статьи 5, пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе)^{^[2]}	Выдано предписание о прекращении нарушения, административное производство не было возбуждено
Эффективен там, где другие бесполезны	Некорректное сравнение с иными лекарственными препаратами для лечения болезни желудка (пункт 1 части 2 статьи 5, пункт 8 части 1 статьи 24 Закона о рекламе)^{^[3]}	Выдано предписание об устранении нарушений, наложен штраф в размере 200 000 рублей на юридическое лицо
5А - дорого! K - дешево! Не переплачивайте! Забудьте 5А! Здесь цены ниже!	Некорректное сравнение с другим магазином и недостоверность в отсутствие конкретных параметров преимуществ (пункт 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе)^{^[4]}	Выдано предписание о прекращении нарушения и прекращении распространения рекламы, административное производство не было возбуждено
Он такой один	Введение в заблуждение потребителей рекламы относительно уникальности и неповторимости магазина (часть 5 статьи 5 Закона о рекламе)^{^[5]}	Реклама признана ненадлежащей, предписание не было выдано

2. Рекламные рассылки

В 2018 году продолжилось рассмотрение большого количества нарушений, связанных с рассылкой смс-сообщений, направленных на продвижение товаров, работ, услуг, в отсутствие согласия субъекта персональных данных (потребителя рекламы) или после отзыва им такого согласия[6].

Так, например, банк был привлечен к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей в связи с направлением рекламной рассылки абоненту после отзыва им согласия на рассылку (часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ). Указанное нарушение потенциально может повлечь для юридического лица наложение административного штрафа в размере от 100 000 рублей до 500 000 рублей. При наложении штрафа в минимальном размере УФАС в качестве смягчающего обстоятельства учло тот факт, что банк исключил персональные данные абонента из списка рассылок и повторно ознакомил работников с инструкцией по работе с запросами клиентов по обработке персональных данных.

Напоминаем, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе презумпция отсутствия согласия действует до тех пор, пока рекламораспространитель не докажет получение согласия абонента на рассылку рекламы. Для недопущения аналогичных нарушений компаниям следует проверять наличие согласия абонента на такую рассылку, отслеживать поступление отзыва согласия на получение рассылки, а также готовить документы для подтверждения при необходимости наличия согласия абонента на рассылку.

III. Основные инициативы

В 2018 году продолжили развиваться инициативы саморегулирования в сфере рекламы. В числе ключевых можно выделить следующие.

1. Подготовка и подписание Рекомендаций по соблюдению законодательства о рекламе безрецептурных лекарственных средств

При участии ФАС России 7 ноября 2018 года Ассоциация международных фармацевтических производителей (AIPM), Ассоциация европейского бизнеса (АЕБ), Ассоциация российских фармацевтических производителей (АРФП), Союз профессиональных фармацевтических организаций (СПФО), Ассоциация коммуникационных агентств России (АКАР) подписали Рекомендации по соблюдению законодательства о рекламе безрецептурных лекарственных средств (далее – Рекомендации).

Рекомендации были подготовлены с целью выработки единых подходов к производству рекламы фармацевтическими компаниями, единообразного понимания положений законодательства о рекламе регулятором и участниками рынка. При их разработке учитывалась правоприменительная практика и практики AIPM по рассмотрению этических споров по рекламе между членами организации. Рекомендации содержат предложения, направленные на минимизацию рисков совершения наиболее распространенных нарушений законодательства о рекламе (недостоверная реклама, некорректные сравнения, гарантия эффективности лекарственного средства и др.).

Применение Рекомендаций должно позволить снизить количество нарушений законодательства о рекламе лекарственных препаратов и обеспечить более прозрачное применение законодательства антимонопольным органом.

Рекомендации открыты для подписания любыми заинтересованными организациями и компаниями. Текст Рекомендаций доступен на сайте ФАС России[7].

2. Мероприятия по внедрению саморегулирования в рекламной отрасли

В 2017 году в рамках развития саморегулирования в рекламной отрасли была начата работа по созданию органа рекламного саморегулирования (далее – ОРС) и подготовке плана соответствующих мероприятий: подписан Меморандум о разработке дорожной карты между ФАС России, Правительством Санкт-Петербурга, Европейским альянсом по рекламным стандартам, крупными общественными индустриальными объединениями России[8]. Инициаторами создания ОРС стали ФАС России, Торгово-промышленная палата РФ, Ассоциация коммуникационных агентств России и иные индустриальные объединения.

В 2018 году работа по созданию ОРС продолжилась, началась разработка концепции взаимодействия ОРС с государственным регулятором и состава функций, передаваемых ОРС, подготовка проекта изменений в Закон о рекламе.

В качестве пилотных регионов для создания ОРС были выбраны Санкт-Петербург и Нижний Новгород. Так, в Санкт-Петербурге создана и зарегистрирована Ассоциация маркетинговой индустрии "Рекламный совет". В состав ОРС вошли федеральные и местные индустриальные объединения, в частности Ассоциация коммуникационных агентств России (АКАР), Национальная ассоциация визуальных коммуникаций (НАВК), Национальный рекламный альянс. ОРС стал членом-наблюдателем Европейского альянса по рекламным стандартам^{^[9]}.

В сентябре в Нижнем Новгороде было подписано четырехстороннее соглашение между Нижегородским УФАС России, Ассоциацией маркетинговой индустрии "Рекламный Совет", Комитетом ТПП РФ по предпринимательству в сфере рекламы и Торгово-промышленной палатой Нижегородской области о создании ОРС. Перед ОРС были поставлены задачи создания условий для обеспечения добросовестной конкуренции на рынке, разрешения ключевых спорных вопросов субъектов рынка рекламы. Более глобальной и долгосрочной целью ОРС участники соглашения называют вступление ОРС в Европейский альянс по стандартам в рекламе[10].

В 2019 году планируется приступить к работе над поправками в Закон о рекламе. Поправки должны закрепить статус и полномочия, которые могут быть переданы ОРС.

****

Таким образом, ключевым изменением рекламного законодательства в 2018 году стала отмена плановых проверок в сфере рекламы. В правоприменительной практике антимонопольный орган и суды продолжили выявлять типичные нарушения, связанные с недобросовестной и недостоверной рекламой, введением в заблуждение потребителей рекламы. В части практических инициатив участники рынка, антимонопольный орган и индустриальные объединения продолжают активную работу по развитию саморегулирования в рекламе. Их сотрудничество может привести к существенным изменениям законодательства в 2019 году, часть полномочий антимонопольного органа в сфере рекламы может быть передана органу рекламного саморегулирования.

[1] Решение Московского УФАС России от 13.03.2018 по делу № 3-5-296/77-17, Постановление Московского УФАС России от 18.07.2018 № 4-14.3-907/77-18.

[2] Решение Московского УФАС России от 20.09.2018 по делу № 3-5-113/77-18.

[3] Постановление ФАС России от 14.08.2018 по делу № 4-14.3-1290/00-08-18.

[4] Решение Московского УФАС России от 14.06.2018 № 3-5-75/77-18.

[5] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 14.06.2018 № Ф06-33110/2018 по делу № А06-1950/2017.

[6] Постановление Оренбургского УФАС России № 07-18-38/2018, Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018 по делу № А74-6817/2018, Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2018 № 05АП-2825/2018 по делу № А51-1065/2018, Решение Ярославского УФАС России от 02.04.2018 по делу № 04-01/06-18, Решение Брянского УФАС России от 09.02.2018 № 137.

[7] https://fas.gov.ru/news/26296.

[8] http://emc.fas.gov.ru/press-tsentr/publikatsii/2906-oboznacheny-zadachi-samoregulirovaniya-v-reklame, http://www.regionfas.ru/44/155296.

[9] https://www.gov.spb.ru/gov/admin/govorunov-n/news/153867/, http://sovetreklama.org/2018/12/itog-konferencii-ami-reklamnyj-sovet-organ-reklamnogo-samoregulirova....

[10] https://tpprf.ru/ru/news/regional/283488/.