Аналитика Публикации

Деловая переписка сотрудников компаний используется Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС) как одно из основных доказательств нарушения антимонопольного законодательства. Регулятор уделяет внимание письмам и документам сотрудников, отвечающих за коммерческую деятельность компании и принятие решений. Для снижения антимонопольных рисков вследствие неправильного толкования содержания деловой переписки крайне важно сформировать в компании правильную культуру общения с конкурентами, контрагентами и иными лицами.

Картельные соглашения

Согласно ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) под картелем понимается соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такое соглашение приводит или может привести к негативным последствиям (установление или поддержание цен, раздел товарного рынка, сокращение или прекращение производства товаров и т.д.). Картельные соглашения считаются самым «опасным» нарушением антимонопольного законодательства, чем объясняется активное формирование практики их расследования, особенно в секторе государственных закупок.

До 2007 года стандарты доказывания картельного соглашения были крайне высоки – вплоть до необходимости наличия подписей и печатей участников сговора на письменном документе. В настоящее время такое соглашение может быть заключено в любой форме, в том числе и в устной, однако, как показывает практика, что ведущую роль в доказывании картелей, без сомнения, играет деловая переписка.

Практически любая компания ведет переписку со своими конкурентами. Такие действия сами по себе не являются нарушением, они допустимы и часто экономически обоснованы. Более того, компании-конкуренты объединяются в ассоциации и союзы для достижения общеотраслевых целей. Однако даже если сотрудники компаний не имели намерения заключить картельное соглашение, при неаккуратном использовании ряда фраз и выражений ФАС может использовать переписку как доказательство нарушения.

Каким образом ФАС получает деловую переписку на практике? При поступлении информации о признаках нарушения ст. 11 Закона о защите конкуренции ФАС проводит внеплановую выездную проверку (так называемый рейд на рассвете). Основная цель такой проверки заключается в копировании электронных документов и информации с использованием специального программного комплекса для последующего анализа на предмет наличия нарушений.

С учетом перехода деловых коммуникаций на уровень гаджетов помимо электронных писем в копируемую переписку могут попасть также сообщения, отправленные с рабочих устройств с использованием мессенджеров (Skype, Viber, WhatsApp и др.[1]). Впоследствии для того, чтобы среди огромного объема ежедневной корреспонденции сотрудников найти письма, подтверждающие нарушения, ФАС использует автоматизированный поиск по ключевым словам.

Анализ практики антимонопольной службы позволяет выделить следующие ключевые индикаторы, истолковываемые регулятором как признаки наличия нарушений: неформальная лексика, двусмысленные выражения, переписка с неустановленным адресатом, регулярное получение писем сомнительного содержания. Рассмотрим их подробнее.

Неформальная лексика. Разумеется, сами по себе просторечные слова и выражения («схема», «игра», «расклад» и т.п.), шифрование темы и содержания сообщения («операция Ы» и т.п.), разумеется, сами по себе не свидетельствуют о наличии соглашения. Однако их употребление характерно для неофициальных или даже дружественных отношений между сотрудниками компаний-конкурентов. В связи с этим высока вероятность того, что письма такого характера привлекут внимание ФАС и будут истолкованы ею как косвенное доказательство сговора.

Двусмысленные выражения. Фразы двоякого смысла в отрыве от контекста обычно негативно воспринимаются антимонопольной службой негативно. Например, приглашение от конкурента на встречу с пунктом повестки «ХХХ тыс. руб. на шестерых. План действий» по внешним признакам, вероятнее всего, будет истолковано не в пользу компании. В действительности же такие сообщения могут быть следствием совершенно правомерных намерений. Так, в приведенном случае, участники встречи планировали обсудить порядок погашения задолженности общим должником, чтобы не допустить его банкротства.

Переписка с неустановленным адресатом. Переписка с лицом, использующим зашифрованное название почтового ящика и общедоступный почтовый сервер (например, snouden@mail.ru, 12345@yandex.ru), по коммерческим вопросам компании на практике расценивается как намерение скрыть адресата. Потенциально рискованным действием с точки зрения антимонопольного законодательства также будет пересылка писем между личным и рабочим почтовыми ящиками сотрудников. ФАС может решить, что таким образом сотрудник выводит информацию из компании, чтобы впоследствии передать ее конкуренту и согласовать поведение на рынке.

Регулярное получение писем сомнительного содержания. ФАС вряд ли станет игнорировать периодически поступающие в адрес компании от конкурентов письма, в содержании которых усматриваются признаки антимонопольного нарушения (например, предложения о разделе территории поставок, об участии в аукционах), игнорировать подобные письма – крайне нежелательная стратегия. Отсутствие однозначного отказа со стороны компании от подобных предложений для антимонопольного органа послужит свидетельством о наличии иных коммуникаций, например, устного общения.

Понимание сотрудниками ситуаций, приведенных в качестве типичных примеров, прозрачная переписка с конкурентами с соблюдением ключевых правил (формального стиля, однозначности толкования и т.д.) существенно снижают вероятность возникновения вопросов со стороны антимонопольных органов.

Координация экономической деятельности

Под координацией экономической деятельности ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции понимает согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим с ними в одну группу лиц и не осуществляющим деятельность на том же товарном рынке (то есть не являющимся их конкурентом), если такая координация приводит к последствиям, указанным в ч. 1-3 данной статьи (установление или поддержание цен, раздел товарного рынка, сокращение или прекращение производства товаров и т.д.). На практике обвинение в координации чаще всего предъявляется некоммерческим объединениям юридических лиц (ассоциациям, союзам) в отношении их участников либо производителям товара в отношении их дилеров и дистрибьюторов.

Координация предполагает осуществление активных действий в отношении координируемых субъектов. Так, координатор может обещать преимущества и скидки за определенное поведение (например, за предоставление дистрибьютором отчета о заявках на товар[2]), запрещать поставки в адрес определенных лиц, угрожать наступлением негативных последствий за нарушение рекомендаций, фиксировать цены.

В качестве примера активного использования переписки для доказывания данного нарушения можно привести недавнее дело о координации цен дочерней компанией производителя смартфонов в отношении реселлеров[3]. По результатам анализа ФАС электронных писем сотрудников компаний было установлено, что отдельные работники компании-координатора контролировали цены реселлеров путем получения «отчетов», и в случае установления «неподходящей» цены – оказывали воздействие на реселлера с целью ее изменения.

Помимо слов с яркой эмоциональной негативной окраской («избавиться», «наказать», «проучить», «запретить» и т.п.), индикаторами признаков координации в переписке могут быть и слова, обычные для коммерческой практики, вроде «бонус», «поощрение», «скидка», «благодарность» а также их производные формы. Поскольку данные слова постоянно употребляются при согласовании условий сотрудничества и полный отказ от них в переписке невозможен, включая их в текст письма, необходимо следить, чтобы ни при каком толковании данные слова не свидетельствовали о намерении согласовать действия третьих лиц и добиться от них единообразного поведения.

Злоупотребление доминирующим положением

Запрет на злоупотребление доминирующим положением закреплен в ст. 10 Закона о защите конкуренции. В отличие от ранее рассмотренных нарушений, данный запрет касается не всех компаний, а только тех, которые занимают существенную долю того или иного рынка. Критерии определения доминирующего положения закреплены в статье 5 Закона о защите конкуренции. Исходя из формулировок законодательства, основные риски нарушения такого запрета лежат на компаниях, доля которых на рынке составляет 35% и более; в то же время в отдельных случаях (например, при выявлении факта коллективного доминирования в соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, либо в случаях, прямо установленных отраслевым законодательством) возможно признание факта доминирования в отношении хозяйствующих субъектов с меньшей долей рынка.

При выявлении нарушений по ст. 10 Закона о защите конкуренции ФАС также использует переписку с участием лица, в отношении которого рассматривается дело. В разъяснениях Президиума ФАС указывается, что поведение, свидетельствующее о совершении злоупотребления доминирующим положением, может выражаться, в том числе, в направлении контрагентам и иным лицам писем, уведомлений, оферты или акцепта, а также в сообщении им какой-либо информации[4]. В то же время необходимо отметить, что в таких делах переписка играет, скорее, второстепенную роль.

Чаще всего с использованием переписки доказываются следующие нарушения по данной статье:

(a) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

(b) экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора;

(c) создание дискриминационных условий.

Рассмотрим особенности выявления каждого из перечисленных видов нарушений через переписку и возможности минимизации рисков для компаний, занимающих доминирующее положение.

Навязывание условий договора. Предмет доказывания по делам о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, предполагает установление, в частности, двух, крайне оценочных обстоятельств: факт навязывания и фактической невыгодности.

Навязывание может быть выражено несколькими способами. Наиболее распространенным является направление контрагенту типовой формы договора с потенциально невыгодными условиями и последующее уклонение от обсуждения поступающих с его стороны предложений или правок[5]. Еще один способ, который вероятно будет расценен как навязывание, – это направление контрагенту писем, из содержания которых прямо следует невозможность согласования условий, отличных от уже направленных. Антимонопольный орган и суды будут оценивать, мог ли контрагент реализовать свое субъективное право на представление возражений относительно предложенных условий договора[6]. Также оценке подлежит вероятность наступления негативных последствий для контрагента в случае непринятия условия (например, наличие в переписке угроз применения санкций)[7]. Таким образом, любое упоминание в переписке о том, что у контрагента отсутствует выбор и существуют только те варианты, которые предлагает компания, может быть расценено как доказательство нарушения.

Для минимизации рисков можно использовать различные стратегии. Например, компании рекомендуется отмечать потенциальный положительный эффект для контрагента в случае сохранения в договоре того или иного условия. Кроме того, следует предлагать контрагенту альтернативные варианты тех условий, которые он считает невыгодными.

При этом в переписке и при дальнейших действиях следует соблюдать баланс: согласование с конкретным контрагентом каких-либо условий, отличных от типовой формы договора, не должно приводить к дискриминации других контрагентов компании. В этой связи ФАС, как правило, положительно оценивает наличие у компаний-доминантов единообразного подхода к определенным группам контрагентов, а также наличие коммерческой политики либо иного внутреннего документа, регламентирующего деятельность по работе с контрагентами. Такая политика может предусматривать, в том числе, случаи, условия и пределы возможного отклонения от типовых условий договоров. Чем прозрачнее у компании-доминанта выстроена работа с контрагентами, тем меньше риск признания ее нарушителем рассматриваемого запрета.

Необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора. Признаками необоснованного отказа или уклонения от заключения договора могут служить: отсутствие объективных причин для такого отказа, наличие возможности исполнить договор, отклонение от обычной модели поведения при схожих обстоятельствах, а также проведение проверки контрагента по непрозрачной процедуре либо на соответствие избыточным, по мнению ФАС, требованиям[8].

При составлении писем, извещающих потенциальных контрагентов об отказе в заключении договора, желательно делать акцент на объективных основаниях отказа (например, у компании отсутствуют свободные объемы товара для поставки, задерживается поставка от производителя). Уважительной причиной для отказа также будет указание на риск неисполнения уже заключенных договоров в случае заключения договора с обратившимся лицом. Если отказ связан с несоответствием потенциального контрагента каким-либо критериям, рекомендуется ссылаться на коммерческую политику либо на обычную практику компании, указав при этом контрагенту на условия, при соблюдении которых он может претендовать на заключение договора.

Компания-доминант всегда должна быть готова представить доказательства существования обстоятельств, по которым она отказала потенциальному контрагенту в заключении договора, так как при рассмотрении дел ФАС, как правило, запрашивает информацию и документы, подтверждающие обоснованность отказа.

Создание дискриминационных условий. Под созданием дискриминационных условий законодательство и практика понимают установление неравных условий работы с однородной категорией контрагентов. Факт установления неравных условий, как правило, оценивается путем анализа заключенных с контрагентами договоров и выявления необоснованных различий в подходе к разным контрагентам без достаточных оснований. Однако в качестве дополнительного доказательства ФАС может использовать и переписку сторон, в которой они договариваются об отступлении от общих правил в отношении конкретного контрагента.

В случае когда один из контрагентов направляет в адрес компании, занимающей доминирующее положение, запрос на согласование «индивидуальных» условий сотрудничества (например, предоставление рассрочки платежа), необходимо понимать, при каких обстоятельствах такие условия могут быть согласованы. Практика исходит из того, что при дифференциации того или иного условия в отношении конкретного контрагента такое отступление от общего правила должно иметь обоснование. В качестве обоснования могут быть использованы такие объективные факторы, как отличия в объемах и периодичности закупок товара контрагентом, особенности качественных характеристик товара либо способа его производства, длительность коммерческого сотрудничества, факты нарушения договора контрагентом[9].

Если в компании действует коммерческая политика, сотрудникам необходимо руководствоваться ее положениями и согласовывать условия с контрагентами в соответствии с такой политикой. Также важно отметить, что условия работы с контрагентами, обладающими сопоставимыми характеристиками, не должны отличаться между собой. Например, если компания согласовала более выгодный порядок оплаты для одного контрагента в связи с длительностью коммерческого сотрудничества, то (при прочих равных условиях) аналогичные условия должны быть согласованы и с другими контрагентами, работающими с компанией в течение такого же периода.

Рекомендации

Дополнительно отметим, что приведенные подходы ФАС к оценке переписки сотрудников, допустимости употребления слов и выражений распространяются также на вложения в электронные письма (проекты документов, протоколы совещаний, скриншоты переписок из мессенджеров и так далее). Помимо содержания таких вложений предметом оценки ФАС становятся свойства пересылаемых файлов, а именно: авторы, дата создания и изменения и пр. Совпадение свойств файлов, обнаруженных на рабочих устройствах сотрудников компаний-конкурентов, нередко приводило к негативным выводам при расследовании нарушений по ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, изложенные в статье рекомендации применимы в отношении внутренней переписки сотрудников, которая традиционно носит менее формальный характер и, следовательно, потенциально порождает вышеописанные риски вследствие использования просторечных слов и двусмысленных выражений (например, при описании взаимоотношений с конкурентами, контрагентами и иными лицами). Использование приведенных рекомендаций в деловой практике может стать существенным вкладом в построение системы антимонопольного комплаенса компаний и значительно снизить их имущественные и репутационные издержки.

[1]           См., например, решение ФАС России от 18.11.2016 по делу № 1-00-42/00-22-16, постановление 11ААС от 08.08.2018 по делу № А55-10042/2017 и др.

[2]           Постановление ФАС УО от 29.04.2011 по делу № А76-15244/2010-45-358.

[3]           Решение ФАС России от 27.03.2017 по делу № 1-11-59/00-22-16.

[4]           Разъяснения Президиума ФАС России от 7 июня 2017 года № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции».

[5]           См. Постановление 8ААС от 21 января 2016 года по делу № А75-9667/2015.

[6]           См. Постановление 4ААС от 10 мая 2016 года по делу № А19-16275/2015.

[7]           См. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 июля 2011 года по делу № А70-9276/2010.

[8]           Решение ФАС России от 08.04.2014 по делу № 1-10-248/00-18-13; Постановление 9-го ААС от 26.02.2015 по делу № А40-72433/14.

[9]           Постановление АС СКО от 22.01.2016 по делу № А25-1741/2013, Постановление 13-го ААС от 02.02.2017 по делу № А42-5974/2015; Постановление ФАС ВВО от 02.11.2010 по делу № А82-19870/2009; Постановление ФАС МО от 26.06.2012 по делу № А40-67276/11-149-391.